毒品犯罪无罪辩护中的“主观明知”证据认定标准及如何有效辩护

近几年，毒品犯罪案件呈持续增长状态，公安机关也屡屡破获特大毒品犯罪案件，但办案机关伤及无辜的现象时有发生，且绝非个案。针对一些主观上确实不明知，确实系被蒙骗而牵涉其中的毒品犯罪案件被追诉人，辩护律师应以案件客观行为为基础，以论证被追诉人主观上“不知情、被蒙骗”为突破口，为其作无罪辩护，且司法实务中辩方常在此类案件中取得宣告无罪、控方不起诉、取保释放等有效的辩护效果。笔者以自己办理的两起检方作出不批准逮捕决定的案件及相关案例为例，详细论述毒品犯罪案件被追诉人主观上是否明知的证据认定标准问题，以及辩护律师对此类案件应如何有效地进行无罪辩护的问题。

案例一：2015年3月23日前后，同案犯罪嫌疑人陈某某以合作做童装生意为由，频频约李某某一起到工厂看货、买货，以及处理支付货款、租赁仓库暂时存放涉案童装等事宜，后于2015年3月28日借故借用李某某的小汽车。2015年3月30日晚上，厂家将陈某某所购买的童装送至李某某为陈某某租赁的、位于广州从化的涉案仓库里。2015年4月1日早上6点左右，陈某某打电话给李某某，说其已到达上述涉案仓库门口，需要仓库药匙打开仓库，重新包装涉案童装，原因是原装童装的袋子太大、太重、衣服件数太多，不符合下家客户需求。李某某拿钥匙过来打开仓库门即离开到菜市场买菜去，准备其经营的小饭店生意事宜。李某某回到涉案仓库时大约是8点30分左右，并应陈某某之请求，和其一起把二十多个用黑色塑料袋严密包装的袋子，放在重新装袋的童装中间。2015年4月1日早上9点30分左右，办案人员将正在仓库里包装夹藏着毒品童装的陈某某和李某某抓获归案，当场查获冰毒毒品206千克，本案案发。后李某某于2015年5月7日晚上七点多获释放。

案例二：涉案的墨西哥籍犯罪嫌疑人伊某在国内开设有贸易公司，在其本国内也经营着贸易公司，长期从事外贸生意，可以为中墨贸易客户提供货物出口、进口“一条龙”服务。也因此，吴某某与伊某有外贸生意上的往来，原因是委托吴某某为其采购服装、腰带、女鞋等外贸产品的其他墨西哥籍客户，均指定由伊某所经营的外贸公司，为其办理货物出口手续。后来，伊某以业务繁忙为由，要求吴某某为其代租仓库用，于临时存放货物。大约是在2015年4月份，伊某将一批货物运输到吴某某为其租赁的仓库里，存放时间约一个月。2015年5月6号前后，伊某以其在国外旅游为名，要求吴某某将其存放在涉案仓库里的货物，连同吴某某为其客户采购的服装、鞋子等货物一起打包、运输至海关码头，然后办理货物出口手续。2015年5月13日，海关工作人员在伊某、吴某某共同承租的货柜中查获芬太尼毒品46.866千克，本案遂案发。吴某某于2015年5月26日在家里被抓捕，后于2015年7月3日获释放。

一、基于案件行为整体判断被追诉人主观上是否明知

张明楷教授认为：在判断行为人是否具有法定的故意、过失时，必须坚持从客观到主观的顺序，而不能相反；换言之，只有在查明了客观事实的前提下，才能判断主观心理状态。在此基础上应特别注意以下几点：（1）应当以行为人实施的客观行为为基础进行判断，先判断客观行为的性质及其结果，然后考察行为人对结果的认识因素与意志因素。（2）应当以行为的相关因素为参考进行判断[1]。张明楷教授还认为：推定必须以客观事实为根据；应允许被告人提出相反证据以推翻推定；推定方法只应在“故意”有无不清、又无法找出证据证明时加以运用，不得一概以推定方法代替调查取证[2]。笔者赞同张明楷教授的上述观点，并认为：在毒品犯罪案件中，辩护律师应以具体案件整体行为为基础，先在宏观上考察、判断被追诉人主观上是否明知，进而决定是否以此为突破口，为被追诉人作无罪辩护。具体分析如下：

在毒品犯罪案件中，特别是在共同犯罪的毒品犯罪案件中，辩护律师应把所有涉案行为人实施的具体行为，抽象成一张类似于蜘蛛网的“客观行为网”，并在该客观行为网中把涉案毒品的“运动轨迹”标注出来，进而判断被追诉人的涉案行为轨迹与涉案毒品的运动轨迹是否密切，与涉案毒品的运动轨迹线是否存在“交汇点”（即：在某个时间点或时间段内被追诉人的行为轨迹与涉案毒品的运动轨迹有交汇点或重合点）或“交汇线”（即：在某时间段内被追诉人的行为轨迹与涉案毒品的运动轨迹重合或基本重合），进而判断其行为是否在上述客观行为网中占主导地位，再进一步在宏观上初步判断出被追诉人主观上是否明知，应否为其作无罪辩护。笔者将结合上述的李某某涉嫌贩卖毒品罪一案、吴某某涉嫌走私毒品一案，对此展开论述。

其一，基于被追诉人涉案行为轨迹与涉案毒品在购买、初始运输环节的运动轨迹不存在交汇点及交汇线的情况，判断其主观上是否明知。

如上所述，在李某某涉嫌贩卖毒品罪一案中，涉案毒品是冰毒，重206千克；在吴某某涉嫌走私毒品罪一案中，涉案毒品是芬太尼，重46.866千克，被媒体报道为相当于“海洛因1.87吨”。但在案事实和证据可证明，涉案毒品均由他人所卖，他人所买，亦由他人将涉案毒品运输至涉案的仓库里存放。在整个案件的购买涉案毒品和初始运输涉案毒品的环节中，不存在李某某、吴某某涉案行为轨迹与涉案毒品轨迹重合或基本吻合的情况。基于此，笔者有理由认为：认定李某某、吴某某主观上明知并未达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。检察院若批准逮捕李某某、吴某某，在现实国情下，很容易酿成冤假错案。

其二，在被追诉人涉案行为轨迹与涉案毒品的运动轨迹存在“交汇点”的情况下，基于被追诉人对涉案毒品是否形成实质性的控制和保管，是否接触涉案毒品外包装物、内包装物，是否直接接触涉案毒品，是否对涉案毒品进行掩蔽性包装或基于零售目的的分包，在涉案毒品的内外包装物上能否提取到被追诉人的指纹等因素，判断其主观上是否明知。

在李某某涉嫌贩卖毒品罪一案中，涉案毒品一直由同案犯陈某某控制和保管，并非由李某某控制或保管；李某某接触过夹藏毒品物品的外包装物，但并没有打开和接触过夹藏毒品物品的内包装物，更没有直接接触过涉案毒品，也不存在对涉案毒品进行隐蔽性包装行为或基于零售目的分包行为的事实，在夹藏毒品物品的内包装物上也无法提取到李某某的指纹，且事实上是由同案犯陈某某对涉案毒品进行掩蔽性包装和分包行为的。基于以上事实和理由，笔者认为：认定李某某主观上明知并未达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。

在吴某某涉嫌走私毒品罪一案中，尽管吴某某曾长时间保管夹藏涉案毒品的货物，但其一直认为上述物品属他人所有（即其认为：该物品属案件真正的墨西哥籍犯罪嫌疑人伊某所有），非其所有，故其从未接触过上述货物，更无法直接接触涉案的毒品，也不存在其对涉案毒品进行掩蔽性包装行为或基于零售目的分包行为的客观事实，在上述货物的内外包装物上更无法提取到其指纹。基于以上事实和理由，笔者认为：认定吴某某主观上明知并未达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。

其三，在被追诉人涉案行为轨迹与涉案毒品的运动轨迹存在“交汇线”的情况下，也要基于案件整体行为，被追诉人在整个案件中是否直接接触过涉案毒品，涉案“交汇线”部分在整个案件行为中是否占主导地位，是否存在第三者利用被追诉人，在被追诉人不知情的情况下以“人货分离”方式运输毒品等因素，考察、判断被追诉人主观上是否明知。

在李某某涉嫌贩卖毒品罪一案中，从案件整体行为上判断，李某某除了在涉案仓储内接触过涉案毒品的外包装物外，其行为轨迹与涉案毒品运动轨迹没有任何“交汇点”或“交汇线”，不存在其直接接触涉案毒品的情况，不存在其涉案行为在整个案件行为中占主导地位的情况，且本案确实存在李某某被同案犯陈某某利用的情况，使得本案无法得出李某某主观上确实知情的结论。

在吴某某涉嫌走私毒品罪一案中，从案件整体行为上判断，购买、初始运输涉案毒品的行为，对涉案毒品进行隐蔽性包装或分包的行为，均与吴某某无关，且吴某某始终没有直接接触过涉案毒品，事实上也不存在其对涉案毒品进行实质性控制或保管的情况，其行为轨迹与涉案毒品的运动轨迹仅存在“交汇点”，而不存在“交汇线”的情况；更关键的是，在本案中，尽管吴某某涉案行为轨迹与涉案毒品运动轨迹存在两个“交汇点”，但根据在案事实和证据，本案依然无法得出其主观上明知的结论，后面笔者将对此展开进一步的论述。

其四，基于刑法直接规定的毒品犯罪行为判断被追诉人主观上是否明知。根据《刑法》第三百四十七条、第三百四十八条等相关法律规定，毒品犯罪活动中最核心的行为包括走私、贩卖、制造、运输、非法持有、隐匿毒品犯罪所得等违法、犯罪行为。在具体案件中，辩护律师在会见中，应向被追诉人核实其是否实施过上述的走私、贩卖毒品或毒品原料、运输、制造、非法持有毒品、隐匿毒品犯罪所得等违法、犯罪行为，进而考察、判断出被追诉人主观上是否明知。

如上所述，在具体毒品犯罪案件中，特别是在涉案人数众多、案情复杂的毒品犯罪案件中，辩护律师应尽可能地了解案件信息，尽可能地掌握案件核心事实，并在此基础上从案件行为整体上考察、判断被追诉人在主观上是否明知其实施的是毒品犯罪行为。

二、基于被追诉人涉案行为整体判断被追诉人主观上是否明知

辩护律师办理毒品犯罪案件，除了从案件行为整体的“宏观”角度上判断被追诉人主观上是否明知外，还要从被追诉人涉案行为整体的“中观”、“微观”角度上判断其主观上是否明知。在具体案件中，辩护律师主要基于被追诉人在整个案件中实施的涉案行为，包括案发前实施的行为、案发中实施的行为、甚至是案发后实施的行为，再结合其涉案行为轨迹与涉案毒品的运动轨迹是否有“交汇点”或“交汇线”，来判断被追诉人主观上是否明知；若被追诉人涉案行为轨迹与涉案毒品运动轨迹存在交汇点或交汇线的情况，需对其涉案交汇点或交汇线所示的涉案行为进行进一步细化和分析，进而判断其主观上是否明知。具体分析如下：

其一，基于被追诉人案发前实施的涉案行为判断其主观上是否明知。

在李某某涉嫌贩卖毒品罪一案中，案发前李某某与真正的犯罪嫌疑人陈某某因购买涉案的童装事宜有生意上的来往，但案发前一个星期，特别是陈某某独自将涉案毒品从东莞运输到广州从化涉案仓库的整个过程，李某某是完全没有参与的，对此也是完全不知情的。笔者认为，单凭此客观事实，足以认定李某某主观上是不知情的，或不知情的可能性更大些。在吴某某涉嫌走私毒品罪一案中，案发前吴某某没有参与涉案毒品的购买环节、初始运输环节，事实上也没有参与“打包”涉案毒品的环节和将涉案毒品搬上运输车辆的环节。基于此，笔者认为：认定吴某某主观上明知并未达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。

其二，基于被追诉人案发中实施的涉案行为判断其主观上是否明知。

结合上述两起案件被追诉人涉案行为的特征，笔者认为，可将被追诉人接触或最接近涉案毒品之前的行为，划分为案发前的涉案行为，涉案毒品犯罪行为实施完毕之后的行为划分案发后的涉案行为，中间的包括接触、保管、控制涉案毒品的行为划分为案发中的涉案行为。当然，如何细分被追诉人的涉案行为因案而异，而划分的目的也仅仅是为了更好地考察、判断其主观上是否知情。

在李某某涉嫌贩卖毒品罪一案中，案发中的涉案行为包括：打开涉案仓库门锁的行为、打开上述仓库门锁后随即离开去菜市场买菜的行为、将涉案毒品搬入涉案仓库的行为、将涉案毒品分袋包装的行为、将涉案毒品放入童装袋中间进行掩蔽性包装的行为、李某某重新回到上述涉案仓库处打开该仓库门并进入该仓库的行为、李某某应陈某某要求帮忙“装袋”的行为、李某某与陈某某之间的对话行为及一同被抓捕的行为。细分上述涉案行为，应认定李某某涉案行为包括：打开涉案仓库门锁后离开到菜市场买菜、回到涉案仓库后打开仓库门、应真正犯罪嫌疑人陈某某的要求帮忙将层层密封的夹藏涉案毒品的纸皮箱（类似于皮鞋盒子）放入童装袋子中间，并在“装袋”过程中被抓捕。显然，李某某涉案的上述行为，仅能证实其接触过涉案毒品的外包装物，并不能推定其接触过涉案毒品，或推定其明知涉案袋子里面夹藏的就是毒品。

同理，在吴某某涉嫌走私毒品罪一案中，案发中的涉案行为包括：保管、控制夹藏涉案毒品的物品，打包、搬运涉案物品、运输涉案货物、将涉案货物从运输车上搬运到涉案的位于海关码头监管区的集装箱内的行为。细分涉案的上述行为可知，尽管吴某某长时间保管、控制夹藏涉案毒品的货物，但其从未接触或打开过上述涉案货物，更无法接触涉案毒品；其打包、搬运的涉案物品，均是没有夹藏有毒品的物品，且属于其为其他墨西哥籍合法商户所采购的外贸商品，与本案无关，也无关其他犯罪问题；后续的运输涉案货物、将涉案货物搬入海关码头内集装箱里的行为，均不能推定出其直接接触过涉案毒品的结论，也无法推定出其主观上明知其实施的是毒品犯罪行为的结论。

其三，从被追诉人案发后实施的涉案行为判断其主观上是否明知。

在李某某涉嫌贩卖毒品罪一案中，李某某是在涉案仓库现场被抓捕的，不涉及案发后实施涉案行为的情况。在吴某某涉嫌走私毒品罪一案中，夹藏涉案毒品的货物进入海关监管区域内的集装箱后，在等待出口的过程中，海关工作人员发现该批货物夹藏有毒品。夹藏毒品的涉案货物所有者墨西哥籍犯罪嫌疑人伊某等涉案人员听到此“风声”后潜逃国外。事实上，吴某某用自己实名租赁涉案仓库系被伊某蒙骗所致，涉案货物在涉案仓库打包、搬运时伊某就借故没有出现在仓库现场，吴某某出现在海关监管区处理涉案货物装柜事宜也系被伊某蒙骗所致，且当时伊某还谎称其在国外度假。须知，涉案货物绝大部分属伊某所有，出口报关的相关手续理应由伊某负责。而吴某某则始终都不知道涉案货物里面到底有什么违禁品，从中其也没有获取任何收益，且从未产生过潜逃国外的想法。须知，吴某某被抓捕之前，其本人拥有境外的户籍和护照，出国很容易。基于涉案的上述行为，笔者认为吴某某主观上是不知情的，否则其最合理的选择应是第一时间潜逃国外，而非出现其在家里被抓捕的情形。

其四，基于被追诉人涉案行为轨迹与涉案毒品的运动轨迹是否有交汇点或交汇线，在案发前、案发中、案发后中哪个具体环节与涉案毒品的运动轨迹是否有交汇点或交汇线的情况，综合考察、判断被追诉人主观上是否明知。

通过进一步细分李某某、吴某某涉案的行为，笔者认为上述两起案件，可以得出这样的结论：李某某、吴某某涉案行为轨迹与涉案毒品运动轨迹之间不存在交汇线的情况；尽管李某某、吴某某涉案行为轨迹与涉案毒品运动轨迹之间存在交汇点或多个交汇点的情况，但通过进一步细分其涉案行为，可以推导出李某某、吴某某并没有接触到涉案毒品，无法得出其主观上明知涉案物品内夹藏毒品的结论。

三、基于案件毒品本身的特性判断被追诉人主观上是否明知

根据笔者亲自办理的上述两起毒品犯罪案件及所查阅的相关案例，笔者认为：辩护律师可以从毒品的所有权、毒品的来源、毒品的重量、毒品的种类、毒品存放场所是否具有隐蔽性、毒品内外包装上所提取到的指纹、被追诉人持有毒品的时间长短等方面入手，考察、判断被追诉人主观上是否明知。具体论述如下：

其一，若涉案毒品及夹藏毒品物品的所有权归被追诉人所有，其主观上明知的可能性更大些；若涉案毒品及夹藏毒品物品的所有权归他人所有，被追诉人主观上不知情的可能性更大些。基于涉案毒品的所有权判断被追诉人主观上是否明知，从表面上看，是核实涉案毒品所有权的问题，但实质上是要核实具体是谁对涉案毒品进行掩蔽性包装，核实涉案毒品、毒资的来源问题，核实毒品背后的在案证据问题。须知，毒品是毒贩子眼中的“贵金属”，“价值”甚高。毒贩子要贩卖毒品，就涉及用钱购买毒品的问题，或涉及制造毒品的问题，这些事实都需要用证据予以证实，相关证据亦可进一步印证被追诉人主观上是否明知的问题。

其二，如上所述，若涉案毒品来源于被追诉人，其主观上明知的可能性更大些；若被追诉人不清楚涉案毒品、毒资的来源问题，也不清楚涉案毒品何时到达涉案场所的，其主观上不知情的可能性更大些。

其三，基于笔者办案经验，有时涉案毒品重量越大，越容易证明被追诉人主观上不明知，核心理由是“风险与收益不成比例”，明显违背生活常理，这也可侧面印证被追诉人的辩解是否具有合理性。

在李某某涉嫌贩卖毒品罪一案中，涉案冰毒重206千克，但李某某并没有从中获取一分钱的收益；同理，吴某某涉嫌走私毒品罪一案，涉案毒品重46.866千克，但事实上吴某某也没有从中获取一分钱的收益。在涉案毒品高达几十千克、几百千克的前提下，在被追诉人没有从中获取任何收益的情况下，推定被追诉人主观上不知情是合理的，也是符合生活常理的。

其四，基于涉案毒品的种类判断被追诉人主观上是否明知。相对而言，若涉案毒品是新型毒品，社会大众对此毒品了解甚少，被追诉人主观上不知情的可能性更大些；若涉案毒品是鸦片、海洛因、冰毒、摇头丸等社会上早已普遍流行的毒品，被追诉人主观上知情的可能性会更大些。当然，辩护律师还要结合被追诉人的年龄、文化程度、行业工作经验、现时生存状态、社会阅历等相关因素，考察、判断其主观上是否知情。

在上述两起案例中，李某某是小饭店老板，小学教育背景，没有任何化工行业的工作背景，一直在安心经营自己的小餐馆生意；吴某某是翻译兼外贸商品代理采购者，化工知识非常有限，对毒品，特别是对新型毒品的认识能力非常有限，这也是笔者推定其主观上不知情的重要原因之一。

其五，基于毒品存放场所是否具有隐蔽性判断被追诉人主观上是否明知。表明上看，笔者关注的是毒品存放场所的问题，但背后的实质性问题是被追诉人本人是否对涉案毒品实施了隐匿行为。若行为人有意识地实施隐匿行为，可以推定其主观上是知情的，或知情可能性很大；若行为人没有任何隐匿行为，可以推定其主观上是不知情的，或不知情的可能性很大。

在上述两起案件中，对涉案毒品实施隐匿行为的是真正的犯罪嫌疑人陈某某和墨西哥籍犯罪嫌疑人伊某，李某某、吴某某并没有参与其中，且李某某、吴某某整个涉案行为均是合情合理的，没有明显异常之处，存在异常之处其本人也可以作出合理解释，不足以推定其主观上是明知的。

其六，从涉案毒品内包装物上、外包装物上能否提取到被追诉人的指纹，来判断其主观上是否明知。如果夹藏毒品的内包装物上有被追诉人的指纹，被追诉人事实上也确实直接接触过涉案毒品，再力图证明其主观上是不知情的，难度很大。当然，也有例外情形，如真正的毒贩子可能会拿有其他无关人员指纹的包装物来包装涉案毒品的情形。在内包装物上能提取到被追诉人的指纹，而在外包装物上有其他第三者的指纹，且外包装物上没有提取被追诉人的指纹，此情形无法排除第三者参与其中的合理怀疑，无法排除第三者设局陷害被追诉人的合理怀疑，无法得出被追诉人当然知情的结论。

其七，基于被追诉人是否接触、如何接触夹藏毒品的外包装物来判断被追诉人主观上是否明知。

在上述两起毒品犯罪案件中，李某某是接触过夹藏涉案毒品的外包装物，甚至可以说“感觉”到涉案物品的大概重量和系粉末状物品，但其确实不清楚里面的物品具体是什么，其当时的真实想法是：那是别人的商业机密，与自己无关，不应多问。而吴某某则没有接触过夹藏涉案毒品的物品，涉案物品就一直放在其实名租赁的仓库里面。而吴某某则一直觉得那是别人的货物，自己没特殊理由根本就不应打开。

其八，基于毒品存放时间判断被追诉人主观上是否明知。

对真正的毒贩子而言，毒品既是“贵重物品”，又是“定时炸弹”，其持有毒品的时间越长，案发被抓的机率就越高，只要条件允许，其会本能地选择越快交易越好，越早“出货”越安全。但在上述两起案件中，涉案毒品到达案发仓库之后，李某某“反常”之处是其开了涉案仓库的门锁后即去买菜，处理其小饭店生意事宜；而吴某某“反常之处”则是在伊某一再催促其出货的情况下，吴某某一而再地延期出货时间。上述事实足以证明其主观上确实是不知情的，推定其主观上明知则明显违背生活常理。

显然，除了从涉案行为角度论证被追诉人主观上不明知外，从涉案毒品本身的特性入手，进一步分析被追诉人主观上不明知，可以进一步增强案件存疑的可信度，有利于办案机关采纳辩方的辩护意见。

四、基于毒品犯罪案件有偿交易毒品的本质特征判断被追诉人主观上是否明知

毒品犯罪的本质特征是有偿交易毒品，且被追诉人单纯“持有”数十千克、数百千克毒品的情形，明显有违生活常理。因此，在李某某涉嫌贩卖毒品罪一案中，在吴某某涉嫌走私毒品罪一案中，涉案行为人购买、运输、贩卖、走私涉案毒品，其目的应是为了从中牟利。但李某某、吴某某在涉案的案发前环节、案发中环节、案发后环节均没有获取任何收益，在涉案毒品重量高达数十千克、数百千克的情形下，除了李某某、吴某某主观上是不知情的情况外，别无其他合理解释。具体分析如下：

在李某某涉嫌贩卖毒品罪一案中，其本人是亲自接触过夹藏毒品物品的外包装物，若李某某明知陈某某是“大毒枭”，其必然会询问陈某某涉案毒品的具体数量、重量，其必然会向陈某某索取相应的报酬，包括事先支付的报酬，事后支付的报酬或双方就报酬事宜展开磋商并达成具体的“协议”；同理，若李某某明知陈某某贩卖的是毒品，因陈某某借用李某某价值超过10万元的小汽车用于运输涉案毒品，其有理由向陈某某索取远远高于涉案车辆的报酬，或者是远远高于李某某正常收入（年纯收入约15万元）的报酬；若李某某明知陈某某贩卖的是冰毒毒品，且重达206千克，基于生活常理，基于毒品犯罪活动的高风险性，其必将事先索取高额的报酬，但本案并非如此。李某某自始至终都没有从中获取一分钱的收益，除了其不知情外，该案没有其他合理的解释。

在吴某某涉嫌走私毒品罪一案中，吴某某通过合法出售房屋的方式获取高额款项，通过为其他墨西哥籍外商客户采购服装、手套、衣帽等外贸产品，每年合法收入甚高，且从生活常理判断，除非事先从墨西哥籍犯罪嫌疑人伊某处获取远远高于其合法存款、合法生意收入的款项，否则吴某某绝不会轻易冒险参与墨西哥籍犯罪嫌疑人伊某涉嫌实施的走私毒品犯罪活动。

因此，基于毒品犯罪案件有偿交易毒品的本质特征角度分析，从被追诉人是否事前、事中或事后获取高额报酬，或者是获取报酬的承诺，以及涉案行为人是否存在磋商报酬的客观事实，获许诺的涉案报酬款项与涉案毒品的种类、数量是否成正比等客观事实，都可以作为考察、判断被追诉人主观上是否明知的依据。

五、基于在案事实和在案证据判断被追诉人主观上是否知情

因在侦查阶段，笔者并没有查阅过在案证据，辩护律师是否享有调查取证权在司法实务上争议也比较大，笔者只能根据会见时从被追诉人处了解到的情况，来判断在案事实和在案证据的情况，进而判断出被追诉人主观上是否明知。因此，辩护律师会见被追诉人时，能否和被追诉人进行有效沟通就显得异常重要。在上述两起案件的会见中，笔者特别强调如下几点：

其一，侦查人员总共讯问过被追诉人多少次？其每次口供的内容有哪些？是否签名确认过什么证据，特别是签名确认过什么物证？有没有了解同案犯的口供情况？同案犯会不会指证其涉嫌毒品犯罪？

其二，涉案毒品的种类和数量，在案的通话记录、手机短信、微信、邮件、QQ聊天记录、书面合同材料等是否涉及毒品犯罪事宜，其本人及亲属的银行账户款项来往情况是否异常，是否涉及毒品犯罪所得事宜，相关证据是否被公安机关查获，其中是否存在对其不利的证据，笔者在会见中都要让被追诉人予以核实。

其三，被追诉人本人是否吸毒？进入看守所后是否进行尿检？尿检结果是怎样的？在整个案件中，其是否直接接触过涉案毒品？其地位和作用是怎样？跟涉案毒品有什么关联性？是否从中获得高额收益或获得高额收益的承诺？被追诉人的合理辩解是什么？

其四，被追诉人与其他同案犯在案发过程中的对话原话，以及其与其他同案犯之间的人物关系图。

其五，被追诉人是否有案底、坐过牢，因何事、何罪坐过牢等等，笔者也在会见中予以核实。

在上述两起案件中，根据会见中了解的情况，笔者认为，在案事实和证据，均无法得出李某某、吴某某主观上明知的结论。显然，辩护律师会见被追诉人时，能否与其进行有效沟通很重要，甚至可直接决定辩护工作的成与败。辩护律师对在案事实和在案证据的了解程度，在一定程度上可直接决定其判断被追诉人主观上是否明知的准确性，亦决定其在相关法律文书中的论证是否充分，进而决定其辩护意见能否被办案人员采纳，这也是辩护律师办案能力的直接体现之一。

六、基于被追诉人的辩解是否合理判断被追诉人主观上是否明知

笔者认为：关于被追诉人的辩解是否合理问题，应从三个方面进行考察和判断：一是被追诉人对涉案毒品犯罪活动不知情的辩解；二是在案事实和证据能否证明其确系被蒙骗的，而涉嫌实施涉案毒品犯罪行为的则是另有其人；三是从案件行为整体角度判断，被追诉人牵涉其中，其“心中所图”是否合情、合理、合法。

关于第一点，如上所述，辩护律师及被追诉人可以说出很多佐证其不知情的理由和事实依据，但这远远不够，要想让办案人员“内心确信”被追诉人是无辜的，其还应指出有哪些事实和证据可证明其确系被蒙骗，起码要让办案人员坚信此案背后另有隐情，否则无法排除被追诉人确系被蒙骗的合理怀疑。此外，被追诉人还要解释清楚，其为什么会卷入其中，其从中是否有“合法所图”.从心理学角度分析，负责审查批准逮捕的检察官，其看辩护律师撰写的建议不批准逮捕的法律意见书时，心中往往会问：辩护律师通篇强调其不知情，但无利不早起，被追诉人为何会被抓？为何会牵涉本案？其在整个案件中图的是什么？若辩护律师不解开经办检察官内心中的“困惑”或解释不清楚上述问题，辩护效果肯定会大打折扣。

鉴于篇幅因素，这里简单陈述上述两起案件被追诉人的合理辩解：李某某明确，其之所以和涉案的陈某某合作做服装生意，原因是其表弟是做童装服装生意的，而案发前陈某某又恰好跟其说需要购买童装，因此便将这笔生意介绍给其表弟，且其表弟跟本案没有关联性，也可以侧面证实其与本案无关。吴某某也明确，尽管其代理采购的货物，与夹藏涉案毒品的涉案货物是一起装柜出口的，但其与墨西哥籍犯罪嫌疑人伊某的货物和业务均是相互独立的，其不会从墨西哥籍犯罪嫌疑人伊某处获得一分钱的收益，而是由墨西哥国内的委托其采购货物的人，收到上述货物前，须先向其支付相应的货款，吴某某则从中赚取工厂采购价和墨西哥籍客户采购价之间的差价收益。本案不能因他们共用一集装箱的事实，推导出吴某某与伊某一起走私毒品的结论。

七、基于被追诉人对毒品的认识因素判断被追诉人主观上是否明知

辨认能力，是指行为人认识自己特定行为的内容、社会意义与结果的能力，因而也可以称为认识能力。能够认识自己行为的内容、社会意义与结果的，就具有辨认能力（会有程度的差异）；反之，则没有辨认能力。[3]笔者认为：被追诉人对涉案毒品的认识能力，可直接影响到其主观上是否明知的认定问题。在毒品犯罪案件中，反映被追诉人对毒品认识能力的证据也很关键，而在检方审查批准逮捕时，辩护律师关注此问题，其目的并不是为了查明被追诉人责任大小、量刑轻重的问题，而是为了查明被追诉人对毒品的认识能力，进而明确能否推定出被追诉人主观上明知的结论。就如前面提到的，被追诉人是否吸毒的问题，是否因毒品犯罪被判过刑的问题，被追诉人不知情的辩解是否合情合理的问题，都跟被追诉人对毒品的认识能力有关。

在李某某涉嫌贩卖毒品罪一案中，笔者没有在相关法律文书中提到其因犯其他罪被判过刑的问题，不提其与陈某某系“狱友”关系的问题，而是强调其有正当的小餐馆生意，不错的收益，买了十几万元的小汽车，若非其获得远远高于其合法收入的报酬，远远高于其车辆价值的报酬，否则其不会参与涉案的毒品犯罪活动。在吴某某一案中，笔者强调其一贯的翻译职业，代为采购所获得的合法收益，以及其银行存款情况，若非获得超高额的报酬，其断然不会参与涉案的毒品犯罪活动。简单说，除了核实被追诉人是否有“案底”之外，辩护律师还要核实其是否吸毒，是否接触过毒品，是否有化工行业的工作背景，对涉案毒品具备怎样的背景知识和认识能力，进而判断出其主观上是否明知。

八、基于排除一切合理怀疑定罪标准判断被追诉人主观上是否明知

鉴于上述两起案件的特殊情况，即涉案毒品数量特别巨大，此类案件应适用死刑的入罪标准，应适用排除一切合理怀疑的最高入罪标准。有实证研究结果证明：“第一，具备《意见》（即：《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》）、《纪要》（即：《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》）规定的情形，不等于认定主观明知。第二，嫌疑人提出的辩解部分合理，不等于推翻主观明知的认定。第三，不具备《意见》、《纪要》规定的情形，也可以认定主观明知。”[4]笔者赞同该作者的观点，具体毒品案件行为人主观上是否明知，只能根据个案进行具体分析。这里需要强调三点：一是李某某涉嫌贩卖毒品罪一案，确实存在陈某某汇了几十万元款项进入李某某银行账户的情况，幸运的是，这些款项都是陈某某本人随即全部取走，且有证据可证明此事实，否则此案的结果具有很大不确定性；二是在吴某某涉嫌走私毒品罪一案中，在笔者介入此案之前，吴某某除了强调其不知情外，其本人并没有对其涉案行为作出充分的合理辩解，原因是其坚持对英美法系法律的理解，在没有和律师充分沟通的情况下，其不愿意作出过多的辩解；三是海关缉私局对此案非常重视，态度上应是“势在必得”，即便是吴某某被“不捕”释放后，对此案仍穷追不舍，仅仅是因无法获得有效的证据，导致案件办不下去。须知，实务中破获几十公斤、几百公斤的毒品大案，办案民警是可以获得一等功的荣誉。

综上所述，笔者认为：下述毒品犯罪案件的被追诉人，在满足下述众多实质性条款的情况下，很难得出其主观上“不知情、被蒙骗”的结论，具体情形应包括：一是毒品案件累犯、再犯的行为人，或者是有证据证明其有毒品犯罪活动“前科”的行为人；二是本身吸毒又直接接触过涉案毒品的行为人；三是实施了筹款购买毒品或毒品原料的行为人；四是参与制造毒品的行为人；五是对所持有毒品进行严密包装或分包的行为人，或者是在毒品内包装上、外包装上均提取到其指纹的行为人；六是人赃俱获，且涉案毒品内外包装上没有提取到其他第三者的指纹，仅有其本人指纹的行为人；七是在毒品交易现场被抓，人赃俱获的行为人；八是案发前、案发中或案发后有大额款项进账或在住处、身边搜获巨额现金却无法解释其合法来源的行为人；九是案发过程中逃匿、抗拒抓捕的行为人，以及用身体藏毒的行为人；十是实施或参与采购原料、制造毒品、购买毒品、运输毒品、走私毒品、贩卖毒品、非法持有毒品等众多行为及行为环节的行为人。反之，即便涉案的被追诉人接触过涉案毒品的外包装物或接近过涉案毒品，也不能当然得出其主观上明知的结论。

以上是笔者的初步思考，但在具体的毒品犯罪案件中，涉案的被追诉人主观上是否明知，该怎样论证其主观上是否明知，只能因案而异。需要强调的是，辩护律师应紧紧抓住“排除合理怀疑”、甚至是“排除一切合理怀疑”的证明标准，结合被追诉人涉案行为的具体环境，只要其能作出主观上不明知的合理解释，就能使控方的指控达不到“排除合理怀疑”这一证明标准，辩护律师就应考虑对此类案件作无罪辩护。

来源：金牙大状律师网  作者：黄坚明   梁栩境