福州毒品辩护律师分享—代购毒品辩护观点（二）——“牟利”之辩

根据最高院颁布的两份会议纪要，代购毒品中的“牟利”目的主要表现为三种形式：一、低价买进、高价卖出，从中赚取差价；二、收取除交通、食宿等必要开销之外的中介费等费用；三、以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳。

2 / “非财产性利益”性质如何认定

实务中，收取上述金钱或可衡量的财产性利益可以认定为牟利。争议较大的是，收取非财产性利益的代购行为是否构成贩卖毒品罪？司法实践中通过实施代购毒品行为来牟取非财产性利益的案例常表现为：同托购者发生性关系、晋升职务、安置工作等，对此，本文认为，可以类比受贿案件中“变相的”受贿形式进行判断。我国刑法规定贿赂的内容仅为财物，即可以金钱计价的动产、不动产及虚拟财产等。而上述非财产性利益贿赂无论如何也不能解释为财物，否则为违反罪刑法定原则的类推解释，为我国刑法所禁止。此外，实践中这些非财产性利益的实现最终体现为其衍生出来的后续利益，其最终能否实现具有不确定性。与牟取财物、财产性利益相比，将获取非财产性利益视为变相加价贩卖毒品明显超出了人们的预测可能性，因而不能将其视为代购毒品中的牟利内容。

当前在司法实践中对代购毒品牟利目的认定存在争议，主要因为“牟利”构罪要件本身存在缺陷，无法形成统一认定标准，常常导致同案不同判的情形。司法实务人员必须主动思考和寻求应对之策，构建统一认定标准。

1 / 明确立法精神

根据生效判决检索，实践中代购者牟利金额区间 0-100 元占比最重，有一例仅牟利 15 元。这在一定程度上说明司法机关对代购毒品行为进行刑法规制具有严厉打击的倾向性。但将区区牟利十几元钱的情形纳入贩卖毒品罪的规制范围，恐怕并不符合一般公众对牟利的认知。本文认为，根据前述两份会议纪要的精神，在毒品代购行为中增加“以牟利为目的”这一要件，实际是为了缩小刑法的打击面，避免处罚扩大化。

2 / 确立统一认定标准

只有明确关于代购毒品“牟利目的”的统一认定标准，才能在司法实践中做到同案同判，罪当其罚。本文认为，实务中可以根据毒资本金与必要费用的比例来认定牟利目的，并参照《刑法》关于逃税罪的认定标准：“逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上”。即若代购者获利金额超过毒资本金的10%以上，可以初步推定代购者具有牟利目的，若低于上述标准，则不宜轻易认定代购者具有牟利目的。

实践中，代购者往往难以提供票据证明其所主张的必要费用开销，法院也往往不会听信代购者的一面之词。其次，当前司法实践中缺少对“必要费用”数额统一认定标准的。如何有效证明“必要开销”，这对辩护人提出了新的挑战。对此，本文提供以下两种认定思路。

1 / 代购者日常生活消费水平

首先，可以以代购者的日常生活消费水平为标准。若代购者为中产阶层，其平时对日常出行、食宿品质要求较高，消费水平较高，则其花费更高的“必要费用”也是情有可原；若代购者仅为工薪阶层或者是农民、工人群体，其平时日常消费比较节俭，而在代购毒品行为中却选择奢侈开销，要求收取过多的出行及食宿费用，则可以合理怀疑其具有牟利目的。

其次，还可以结合具体情境具体分析，以具体代购毒品案件情形中会产生哪些合理开销为参照标准。例如，若代购者选择在白天进行交易，则其可以选择价格较低的公共交通工具出行，此时若选择价格较高的专车出行则可能被认定为是非必要费用；但若是在深夜交易，此时不是公共交通工具运营时间，其选择专车出行则合乎情理。此外，还应结合代购距离的远近、不同地区的物价标准以及代购者与托购者间的相互约定等因素综合判断。

实践中，代购者的交通费、食宿费并不是一个固定的数目，费用有上下合理浮动空间，因此如果代购者收取的必要费用超过普通人在一般情况下的实际开销，辩护律师要为其合理性找出依据。律师会见代购人时应及时明确其购买毒品的路线距离、出行时间等，收集代购路途中的开销记录，以及其他可以证明代购者日常消费水平的证据。

1 / 是否具有期待可能性

在实际处理的过程中，如果代购者获取所谓的费用与实际的支出差异较少的，可以从代购者是否具有期待可能性的角度进行探讨（比如结余数额极少，因而忘记归还或认为不必归还的，可以认为代购者不具有期待可能性），进而做出合理的判断。

2 / 明确代购者与托购者双方关系

若结余费用较多，司法机关往往会认为代购人存在谎报毒品价格欺骗托购人，进而私吞结余费用以此牟利的目的，代购人往往会称代购毒品的结余金额为托购人的借款归还或对其的单纯赠与。此时需要司法机关及辩护人对托购者与代购者之间的关系进行审慎考察，尽力还原案件真相，而不能仅根据交易外观认定其具有牟利目的。

3 / 考察双方是否为持续交易模式

实践中，基于毒品买卖的“熟客交易”的特征，代购者与托购者之间往往相互熟识，并且彼此之间保持着长期、稳定的交易关系。托购者往往会一次性将代购费用交给代购者，让代购者寻找到货源时便为其购买，此时代购者的结余费用为下次代购的本金，而不是其所获利益。因此司法机关及辩护人需要考察代购者与托购者的交易模式，在双方为持续交易的模式下， 不宜将代购者一次交易的结余费用轻易认定为牟利。