福州毒品犯罪辩护律师分享—毒品犯罪辩护之罪名之间的区分

罪名区分的两点思路

  1. 按不同罪名的证明要求来区分

走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪、非法持有毒品罪，几个罪名从证明要求上呈现出一种自下而上的口袋包容关系，越往下，越能呈现这种特性。如走私毒品，如果行为人系自己到境外接取毒品并运回国内，然后在国内运输的过程中被查获的显然是走私、运输毒品罪。但如果仅有当事人的供述没有别的更充分的证据的话，则只能认定为运输毒品罪。在具体的辩护中，应将涉及该罪特定的证据剥离出来单独审查，看其是否充分。

证据不足时，罪名认定会受“关联行为”的影响，或可理解为由其推定。《武汉会议纪要》规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。” 该条规定既可以理解为是以推定的方式认定罪名，也可理解为是以推定的方式认定数量。

运输毒品罪与走私毒品罪的区别

运输毒品必须限制在国内，而且不是在领海、内海运输国家禁止进出口的毒品，否则便是走私毒品。区分二者需要证明有携带毒品过境的行为，或是上期文章所说的视同走私的行为。否定走私罪名辩护的时候容易犯两个认识上的错误，一是认为只有“跨境买卖”才构成走私毒品罪，而跨境的运输行为只应定运输毒品罪而不应定走私毒品罪。从犯罪构成上，运输、携带、邮寄均是走私毒品罪的具体行为表现。其并不要求“为贩卖而运输、携带、邮寄”。二是认为只要没的贩卖或运输的目的就只应当认定为非法持有毒品罪而不是走私毒品罪。最高人民法院在其163号指导案例“郑大昌走私毒品案”的裁判要旨表明：目的因素并不是认定该罪需要考虑的要素，不论有无目的，不论何种目的均不影响走私毒品罪的认定。

贩卖毒品罪与其它罪名的区别

区分的关键点有三个：一是看行为人是否出了资；二是看其是否为货主（买方或卖方）；三是看其是否与货主或出资人具有事前的共谋。如果三者占其一，就可以认定为贩卖毒品行为。如果其满足了第三点（事前共谋贩卖）则不论其实施的单纯的运输、窝藏还是转移毒品毒赃，者可以认定为是帮助犯层面的贩卖毒品罪。如果三项均不具备，就不能认定其构成贩卖毒品罪，而仅应以其实际实施的行为来认定其罪名。

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无偿代购毒品的罪名认定规则

上期文章阐述了为吸毒者代购仅用于吸食的毒品情形下，只要不在购毒款及交通、食宿等必要开支之外收取报酬的，就不认定为贩卖毒品。但是否构成其它罪名，关于这个问题的认定近年来发生了一些变化。

1. 2000年4月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《南宁会议纪要》，已废止）指出：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”

2. 2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）指出：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。

3. 2012年5月16日发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食、注射的毒品,毒品数量达到本规定第二条规定的数量标准的,对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。

4. 最高人民法院发布的第1014号指导案例“刘继芳贩卖毒品案”进步步明确“不以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不应认定为犯罪”。

上述三个规范和一个指导案例的意思很明确，即如果代购的毒品数量未达到非法持有毒品罪的数量标准（如海洛因10克以上）的，就不构成犯罪，超过此标准的，构成非法持有毒品罪。

但是在上述指导案例公布不久后出台的《武汉会议纪要》却部分地更改了上述认定规则。《武汉会议纪要》明确规定“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。”

对居间介绍行为的罪名认定分析

首先，对居间介绍他人买卖毒品的行为人，不论其是否以牟利为目的，以及是否牟利，均认定为贩卖毒品罪的共犯，这一点没有争议。其次，受贩卖毒品行为人的委托为其介绍购买人的，即便其介绍的购买人购买毒品的目的仅是为了自己吸食的，这一行为等同于受贩卖毒品犯罪分子的委托去寻找买家，因此应认定为卖方的共犯，构成贩卖毒品罪。第三种情况：如果居间介绍人系受吸毒者的委托而去寻找毒源的，性质则与前两种行为完全不同。居于无偿代购者都不构成贩卖毒品罪的规则，为购毒者无偿介绍毒源的居间介绍人当然也不应当认定为贩卖毒品行为。有关专家对此的解读认为，居间介绍者受以吸食毒品为目的的购毒者委托，为其介绍贩毒者的，不能因为其行为客观上促进了贩毒者的贩卖行为而简单认定为贩毒者的共犯，一般仍要认定为购毒者的共犯。毒品数量达到较大以上的，居间介绍者与购毒者构成非法持有毒品罪的共犯。

“动态持有”毒品的罪名认定规则

动态持有毒品通常包含三种情形：第一种是指吸毒者携带其用于吸食的毒品从一地到另一地的行为，此时应当定非法持有毒品罪、运输毒品罪还是无罪？第二种情形是，吸毒者在获取毒品的过程中总是伴随着购买行为和运输行为，如果在其携带毒品回住处或从一个住处位移到另一个住处的过程当中被查获的，是应当认定为非法持有毒品罪？无罪？还是运输毒品罪？第三种情形是，在证据上无法证明运输毒品是为自吸还是其它目的的情形。在此情形下，该行为是应当认定为非法持有毒品罪还是运输毒品罪？亦或无罪？

有关此问题的认定，理论界一直以来都存在较大的争议，但在司法实务中却有较为明确的规定：

1. 2000年的《南宁会议纪要》（已废止）曾规定：“吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。” 从这个文件可以看出，当时的裁判规则是认可所谓的动态持有的，即是将这类行为认定为非法持有毒品的行为而非运输毒品的行为。

2. 2008年的《大连会议纪要》规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品的过程中被查获的，如果没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”《大连会议纪要》在《南宁会议纪要》规定的两项条件的基础上，明确了以被告人实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。

3.《武汉会议纪要》则规定：“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”结合《南宁会议纪要》《大连会议纪要》的表述可知，《武汉会议纪要》此处所说的毒品数量“较大”指的是达到刑法第三百四十八条规定的非法持有毒品罪追诉标准。也就是说，上述情形下，毒品数量达到非法持有毒品罪数量标准的，以运输毒品罪追诉，未达到此数量的，不定罪处罚。

在辩护过程中可以留意一点：即最高人民检察院和公安部于2012年5月16日联合发布的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条第四款规定的内容与《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》并不一致，其为：“不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食、注射的毒品,毒品数量达到本规定第二条规定的数量标准的,对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。”这是一个效力不同于会议纪要的，严格意义上的司法解释，或可在侦查、批捕及审查起诉过程中加以争取。

选择性罪名的问题

走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为，并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列适用罪名，毒品数量不重复计算。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，只按照依法能够认定的行为的性质适用罪名。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列适用罪名，累计计算毒品数量。