毒品交接行为及毒品犯罪自首、立功行为的认定

　　2002年11月7日上午，被告人梁某为了牟利，根据香港人“阿鼻”(真实姓名不详，未归案)的指示，到深圳市远东大酒店对面的麦当劳餐厅，从一毒贩处接到装有7块海洛因的背包，带回其在深圳市的住处向西村西区85号603室。当日下午2时许，梁某接到“阿鼻”关于送两块毒品给接货人的指示后，遂与接取毒品的被告人周某取得联系，约定了交接的时间和地点后，梁某拿出其中两块海洛因绑在一起，装进一只咖啡色的塑料袋内，和其女友被告人曹某一起来到深圳市春风路春风茶餐厅。当周某到达该餐厅并从梁某手上接过装有海洛因的咖啡色塑料袋并走出门外时，被公安人员人赃俱获。后经鉴定，缴获的海洛因净重1100克，含量为100%。同时，梁某也在餐厅内被抓获，曹某趁乱逃脱。随即，公安人员在周某的住处深圳市翠盈嘉园东座612号房内，搜出咖啡因4包，后经鉴定，净重3500克;海洛因两小包，后经鉴定，净重11.6克;甲基苯丙胺两小包，后经鉴定，净重16.9克，含甲基苯丙胺成分;烟叶状物1包，后经鉴定，净重2克，含四氢大麻酚、大麻酚成分;蓝色药片11粒，后经鉴定，净重2.4克，含米达唑仑成分;电子秤2台。

　　被告人曹某脱逃后，立即联系梁某的好友被告人刘某，并在刘某住处向西村向贵楼20H室，密谋由刘某寻找买家，将梁某放在住处的其余5块海洛因出卖。刘某通过他人与黄某(香港居民，在逃)取得联系后，于当天晚上11时许，在深圳市中兴路一茶餐厅内，商定以每块8万元港币的价格成交，待黄某将海洛因出售后再付款。刘某将商定的条件告知曹某，并获得其同意。然后，黄某因担心梁某的住处被监视，而叫来被告人赵某，让赵为其到梁的住处去取一只黑色背包，并答应事成后给赵人民币1.2万元。刘某、赵某及黄某一同来到深圳市向西村西区85号楼下，刘某将曹某交给他的钥匙给了赵某，并交待赵某黑色背包放在卧室的衣柜内，如房子被查封就不要人内。赵某用钥匙开门后进人603室，在卧室的衣柜内寻找黑色背包未果，后在梳妆台旁找到一只黑色背包，打开看见内有几包白色粉末，其中一包写有一个“喱”字，便打电话给黄某问是否就是这包东西，黄某叫赵某拿下来再说。赵某遂将这只装有6包咖啡因(净重4900克)的背包拿下来交给刘某和黄某后即离去。刘某、黄某将该背包带回刘某的住处与曹某查看时，发现拿到的只是咖啡因。刘、曹、黄某又马上回到向西村西区85号楼下，由刘某在下面望风，曹某与黄某进入603室，拿到装有5块海洛因的背包后立即逃离。黄某将5块海洛因，6包咖啡因全部拿走。同年11月8日晚，公安人员将曹某抓获归案。曹某归案后协助公安人员将刘某抓获。刘归案后，于次日凌晨带领公安人员将赵某抓获归案。

　　次日凌晨3时许，刘为配合公安人员抓获黄某及缴回毒品，经公安人员安排，用手提电话与黄取得联系，假称其朋友要买1块海洛因约黄在深圳市黄贝岭牌坊见面。公安人员遂带刘某到约定地点进行布控。当黄某驾车来到约定地点后即让刘上车并立即驶离，脱离了公安人员的控制。刘与黄见面后，黄将1块海洛因交还给刘，刘即带海洛因到深圳市刑警支队投案。交回的海洛因经鉴定，净重540克，含量为100%。公安机关根据刘某提供的黄某的手机号和黄的活动情况调查，于同月11日中午，查明了黄的住处，经对其住处进行搜查，查获海洛因4块，经鉴定，净重2710克，含量为100%;咖啡因6包，净重4900克。

　　广东省深圳市人民检察院于2003年3月20日以被告人梁某、周某、曹某、刘某、赵某犯贩卖毒品罪，向深圳市中级人民法院提起公诉。

　　主要问题：

　　(一)被告人梁某、周某的行为应如何定性，怎样认定他们在犯罪中的地位、作用?

　　(二)被告人赵某受雇帮助他人转移毒品的行为应如何定性?

　　(三)被告人刘某归案后，在协助公安人员诱捕在逃的毒品买主黄某的过程中，在公安人员对其失去控制的情况下，带着从黄某处取回的一块重达540克海洛因回到公安机关的行为，是否构成投案自首?

　　(四)被告人刘某归案后及时提供了黄某的住处和活动情况，使公安人员从黄某的住处查缴海洛因2170克、咖啡因4900克，刘某的行为是否构成重大立功?

　　(五)被告人曹某协助抓获刘某的行为是构成重大立功还是一般立功?

　　律师意见：

　　(—)关于被告人梁某、周某交接毒品行为的定性问题以及他们在犯罪中的地位、作用问题。

　　当前，毒品犯罪正朝着集团化、现代化以及分工细化的方向发展。一般情况下，真正的大毒枭并不亲自出面具体从事接运、买卖毒品等活动，而是通过现代化的通讯手段进行遥控，雇用他人进行具体的毒品犯罪活动，并且一般都是雇用多人，每人进行其中的一项活动，这些人之间多采用单线联系方式，互不通报对方姓名。对这些受雇进行具体实施毒品犯罪的人，该如何定罪，怎样认定他们在犯罪中的地位和作用，是当前司法实践中较具争议的问题。

　　本案被告人梁某自称受香港人“阿鼻”的雇用，为“阿鼻”交接毒品，现无证据证明其有商谈毒品价格等其他买卖毒品的行为，因此，在对其行为应怎样定罪的问题上存在着不同意见。第一种意见是定运输毒品罪，理由是：无论是被告人梁某还是周某，将毒品带至交接场所或者从交接场所带走，均属于运输毒品的行为，因此，定运输毒品罪较为合适;第二种意见是定非法持有毒品罪，理由是：本案是在交接场所抓获的，在抓获二被告人时，他们均未达到运输毒品罪所要求的携带毒品所应经过的距离，且他们均无商定毒品价格或进行货币交换等行为，因此应就低认定为非法持有毒品罪更为准确;第三种意见是定贩卖毒品罪，理由是他们是为贩卖毒品的犯罪分子交接毒品，构成贩卖毒品罪的共犯。

　　在集团性毒品犯罪案件中，大毒枭未归案，对其他归案的被告人怎样定罪，应当根据具体案件进行具体分析。

　　首先，要分析被抓获的被告人具体实施了何种行为，对于受雇运输，且没有在犯罪过程中实行过限，即超出原雇用范围而进行了其他毒品犯罪行为的，宜以运输毒品罪定性;对于受雇为毒品买主或者卖主交换毒品或者毒资，即使未参与商定毒品价格，也宜以贩卖毒品罪定性;对于无法认定其是运输还是贩卖的，则宜就低认定为非法持有毒品罪。

　　本案被告人梁某、周某分别受不同毒贩的雇用而专门从事交接毒品活动，二人分属于不同的雇主，梁某属于卖方人员，周某属于买方人员，他们之间不存在共同犯罪问题，而各自分别与其雇主构成贩卖毒品罪的共犯。因此定贩卖毒品罪是准确的。

　　从被告人梁某、周某所实施的行为看，他们交接毒品的行为是贩卖毒品罪中的重要一环，没有他们的行为，毒枭的毒品交易就无法完成。尽管当前毒品犯罪中毒枭一般不出面进行风险很大的毒品交接行为，导致我们无法将他们抓获归案并绳之以法，但如果对具体实施交接毒品的主要人员依法惩处，也可震慑毒品犯罪分子。一旦没有人愿为毒枭具体从事毒品交接活动，那么，也可在一定程度上遏制毒品犯罪的发生。因此，对受雇从事毒品犯罪活动的人员，不能一概认定为从犯。至于何种情况下认定为主犯，何种情况下认定为从犯，则应根据案件情况具体分析。如被告人曹某在与梁某一起去交毒品的过程中，就处于从属地位，因此不能认定其在这一环节中系主犯。而被告人梁某、周某虽然是受雇用进行毒品交接犯罪，但他们在毒品交接中均起主要作用，且即使他们是专门受雇进行毒品交接的人，也不是仅仅只是交接这一次，因为在他们的住处均查获了大量毒品，所以，一审判决和二审裁定认定他们系主犯是正确的。

　　(二)被告人赵某在梁某被抓获后，受黄某雇用，从梁某和曹某的住处取出毒品的行为是否构成犯罪、构成何罪问题。

　　公诉机关对被告人赵某是以贩卖毒品罪起诉的，赵辩称，黄叫他去拿一只背包，并没有对他言明背包内装有毒品，他也不知道背包里的东西是毒品，其辩护律师也提出其主观上没有帮助贩卖毒品的故意，不是贩卖毒品的共犯。

　　一、二审法院认为，由于被告人赵某一直坚持说黄某没有对他说明要拿的东西是什么，他本人不吸毒，对毒品没有认识，而黄某没有归案，刘某供述称没有仔细听黄某是如何交待赵的，他本人没有对赵说过是去取毒品，故现有证据不能直接证明赵某在事前就明知黄某让他去取的是毒品。但是，从现有证据可以推断被告人赵某明知是毒品而帮助转移。因为赵某是正常的成年人，且以为歌舞厅拉客为常业，经常在娱乐场所厮混，对毒品应当有一定程度的认知。当黄某出1.2万元的高价要其将一只背包从楼上取下来，且交待他如房子被封了就不要进去，他上楼后，在楼上打开背包时已看到内有白色粉末，为此打电话问黄是不是这包东西。从上述情况分析，赵某应当意识到黄某要其取的是毒品。但是，因现有证据无法证实赵某知道刘某和黄某有交易毒品的情况，也无法证实或推断出赵某明知黄某取得毒品后的目的是走私、贩卖还是运输，故不宜认定赵某和黄某是共犯。从赵某应当明知是毒品而为黄某将毒品从原藏放的地点取出拿走，其主观故意和客观行为都符合刑法第三百四十九条规定的为犯罪分子转移毒品罪的特征。因此，对赵某应定转移毒品罪。

　　(三)被告人刘某归案后，在协助公安人员抓捕在逃的毒品买主黄某的过程中，在公安人员对其失去控制的情况下，带着从黄某处取回的一块重达540克海洛因回到公安机关的行为，是否构成自首问题。

　　自首从宽是我国一贯的刑事政策。1979年刑法正式颁布后，就对自首从宽作了明确的规定，1997年刑法修订时又对自首问题作了重要的修改和补充。特别是最高人民法院针对修订后刑法中关于自首的规定作了司法解释。这一系列的发展变化说明，自首问题在我国经历了从刑事政策到法律化，从规定较严到逐渐放宽的过程。在司法实践中，特别是在认定自首的过程中，应贯彻宜宽不宜严的原则。

　　就本案而言，刑法和司法解释关于自首的规定，并未对何时才能投案予以时间上的限制。已经被通缉的犯罪嫌疑人可以实施投案行为，已经被抓获的犯罪嫌疑人脱逃后也可实施投案行为，已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人如果主动交代司法机关尚未掌握的不同种罪行，也可以投案自首论处。因此，实践中不论是侦查人员让犯罪嫌疑人去协助抓获其他犯罪嫌疑人，还是该犯罪嫌疑人脱逃，只要其能够再到司法机关投案，就应认定其具有投案行为，如果能够如实供述所犯罪行，就应认定其具有投案自首情节。因此，一审判决和二审裁定认定被告人刘某的行为构成投案自首是正确的。

　　(四)被告人刘某归案后及时提供了毒品买主黄某的住处和活动情况，使公安机关从黄的住处查缴海洛因2710克、咖啡因4900克，对刘某能否认定为重大立功问题。

　　根据刑法第六十八条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，立功一般有四种情况：一是检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实的;二是提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的;三是协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的;四是具有其他有利于国家和社会的突出表现的。

　　本案被告人刘某虽协助司法机关去抓捕毒品买主黄某，但因黄某的狡猾而摆脱了公安人员的控制，未能将黄某抓获归案，因此，不能认定刘某具有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，同时，因黄某与其是同案犯，也不属于提供侦破其他案件重要线索的立功。但是，刘某及时提供黄某的住址和活动情况，使得公安人员从黄的住处查获已被黄控制的2710克海洛因和4900克咖啡因，使已经卖出的毒品全部被追回，防止了这部分毒品流人社会后危害人类，刘某的行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条关于“犯罪分子对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现”的规定，一、二审法院认定其具有重大立功情节是正确的。

　　(五)被告人曹某协助抓获同案被告人刘某是构成重大立功还是一般立功问题。

　　被告人曹某归案后，协助司法机关抓获了同案被告人刘某，但刘某最后获得的刑罚是有期徒刑十年，因此，对被告人曹某协助抓获刘某的行为构成一般立功还是重大立功问题存在着不同意见。

　　根据最高人民法院司法解释的规定，协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人的立功，必须是可能被判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪嫌疑人。所谓“可能”被判处的刑罚，应当是指根据被抓获的犯罪嫌疑人所犯罪行，可能判处的刑罚，而不是指对该犯罪嫌疑人的最后宣告刑。所以，一、二审认定被告人曹某协助司法机关抓获同案被告人刘某的行为构成重大立功是适当的。

　　裁判理由及结果：

　　广东省高级人民法院经审理认为，被告人梁某、周某为牟利为贩毒分子交接毒品，被告人曹某、刘某直接将毒品卖给其他贩毒分子，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，应依法惩处。被告人赵某为牟利，明知是毒品而帮助转移，其行为构成转移毒品罪。被告人梁某、周某积极参与犯罪，在犯罪中起主要作用，是主犯。被告人曹某、刘某在共同犯罪中共同提起犯意，事先密谋，刘某主动联系买方，交接毒品二人均起主要作用，均系主犯。曹某归案后，协助公安机关抓获了同案人刘某，有重大立功表现，依法可以从轻处罚。被告人刘某归案后，协助公安机关抓获了同案人赵某且在公安人员对其失去控制的情况下，带着540克海洛因主动到公安机关投案，并提供了同案人的住处及活动情况，使得公安人员从同案人的住处查缴海洛因2710克，具有自首和重大立功情节。被告人赵某受指使帮助转移毒品，犯罪情节较轻，可以从轻处罚。就对被告人梁某、周某的死刑裁定，依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核，核准对被告人梁某、周某适用死刑的刑事裁定。

　　案件启示：

　　对为毒品犯罪分子实施交接毒品的行为人宜以贩卖毒品罪的共犯论处;对替犯罪分子提取毒品又无证据证明其明知存在毒品交易的行为人，宜以转移毒品罪论处;对毒品犯罪分子认定自首，应贯彻宜宽不宜严原则;认定其立功或重大立功则应严格遵守相关法律及司法解释之规定，不宜滥用。