当前毒品犯罪适用死刑的若干问题——福州毒品辩护律师推荐

首先，对运输毒品罪并非一律体现从宽政策，对性质严重的运输毒品罪也应依法从严惩处。《大连会议纪要》提出，对于运输毒品犯罪，要注意重点打击指使、雇用他人运输毒品的犯罪分子和接应、接货的毒品所有者、买家或者卖家；对于运输毒品犯罪集团首要分子，组织、指使、雇用他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯，以及具有武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际毒品犯罪、以运输毒品为业、多次运输毒品或者其他严重情节的，应当从严惩处，依法应判处死刑的必须坚决判处。这一政策精神目前没有变化，工作中仍然应当参照适用。

其次，对受人指使、雇用实施的运输毒品犯罪，也并非一律从宽处罚，而是要进一步区分情况。对运输毒品的职业犯，运输团伙的首要分子，受雇后又组织他人运输毒品，持枪运输毒品，运输途中暴力抗拒查缉，以及具有其他严重情节的运输毒品犯罪，即使是受人指使、雇用进行运输，也要体现从严惩处的政策精神。可见，对运输毒品罪在死刑适用方面予以区别对待，有特定的案件类型和范围，不是针对所有运输毒品犯罪，也不是针对所有受人指使、雇用的运输毒品犯罪，而是指受人指使、雇用运输毒品中具有从宽处罚情节的情形，重点是指受人指使、雇用初次运输毒品，所获报酬不高，且从属性、辅助性较强的情形。

结合“大连”“武汉”会议纪要，对受人指使、雇用运输毒品罪予以区别对待的政策，可以作如下具体分析：

《武汉会议纪要》吸收了上述工作函的内容，规定：对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人，毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，但尚不属数量巨大的，一般也可以不判处死刑。对这一规定，工作中要注意把握两个方面。其一，“不能排除”不是无根据的推测，而是要求有一定证据证明，只是没有达到证据确实、充分的程度。认定是否属于“不能排除”受雇运输毒品，主要可从以下几方面进行审查：1.被告人交代的雇主的基本身份信息是否明确，是否确有其人；2.被告人交代的雇主是否属于涉毒人员及该人的平时表现、经济状况，如是否有毒品犯罪前科，是否是正在侦办的毒品犯罪案件的嫌疑人，有无异常经济收入，是否与境外或者外地涉毒人员有联系；3.被告人同其交代的雇主在案发时段是否有联系，如有无通话、同行或者同住记录，以往是否相识并有交往；4.被告人是否有职业，平时表现、经济状况如何，有无因贫困而受雇的可能，有无自己购毒的途径，有无自行贩运毒品的能力等。有的案件中能够确定雇主系涉毒人员，并反映被告人与雇主之间存在不正常联系，有的案件中能够反映存在某个雇用者，但不能准确确定此人身份，这些情况都属于“不能排除”受人指使、雇用运输毒品。

其二，根据《武汉会议纪要》，在适用死刑的毒品数量标准方面，“不能排除”受雇运输毒品与“确属”受雇运输毒品有一定差别。在运输毒品“数量巨大”的情形下，“确属”受雇运输毒品的一般仍可以不判处死刑，但对“不能排除”受人雇用运输毒品的，则可以相对更多地考虑判处死刑。“不能排除”是一个认定区间，可信度直接取决于在案证据情况，也与司法人员的主观判断有较大关系。“不能排除”的证明程度与判处死刑的概率之间成反比，即，可信度越高，越接近“确实”受人雇用，就越要更多地考虑不判处死刑，反之，可信度越低，越让人难以相信是受人雇用，就越可以考虑判处死刑。

（一）对涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般至多判处一人死刑。即，对毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，原则上只对其中罪责最大的一名主犯适用死刑；罪责确实难以区分的，可以不判处被告人死刑。主要理由是，在毒品数量刚超过实际掌握的死刑适用标准的情况下，如果是一人犯罪，最多对此人判处死刑，而共同犯罪中各人的罪责相对分散，犯罪的整体危害性也没有增加，故不能因为是共同犯罪反而增加判处死刑的数量。至于何谓“刚超过”，目前还没有确定的量化标准，实践中可以在合理范围内酌情把握。如果两名主犯的罪责均很突出，且均具有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，也不是当然就判处二人死刑，仍要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异，判处二人死刑要特别慎重。也就是说，在毒品数量刚超过实际掌握的死刑适用标准的情况下，判处二人死刑属于极为例外的做法。

（二）共同犯罪中一案判处二人以上死刑的条件。首先可以肯定，根据“大连”“武汉”两份会议纪要的精神，不鼓励一案判处二人以上死刑，但实践中确实存在一案判处二人甚至多人死刑的案件。按照《武汉会议纪要》，一案判处二人以上死刑应当具备以下条件：1.涉案毒品达到数量巨大以上；2.两名以上主犯的罪责均很突出，或者个别主犯罪责稍次但具有法定或者重大酌定从重处罚情节；3.判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡。这三个条件缺一不可，前两个条件相对具体、明确，第三个条件是辅助性、补充性的，起平衡作用。

在把握这些条件时要特别注意两个问题。一是，何谓毒品“数量巨大”和“特别巨大”。这不是刑法规定的概念，而是《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》提出的，目的是通过划分毒品的数量层次，更好地规范、明确死刑适用规则。在起草《武汉会议纪要》过程中，曾考虑对毒品“数量巨大”和“数量特别巨大”按照一定的倍数来把握，但纪要中没有写明。此后，实践中对毒品犯罪的死刑数量标准作了一定调整，如何更好地把握“数量巨大”和“数量特别巨大”的标准，目前还没有定论，需要深入调研以后合理确定。二是，《武汉会议纪要》的上述规定虽然采用的是“判处二人以上死刑”，但重点是“二人”而不是“以上”。在起草《武汉会议纪要》过程中曾考虑写入一案判处三人死刑的具体标准，当时在数量标准上采取了“数量特别巨大”的表述，后来考虑到判处三人死刑毕竟是极为例外的情形，也不应鼓励这么做，故最后没有明确写入。可以说，对于毒品共同犯罪，判处一人死刑属依法进行，该判处的要判处，但判处二人死刑就属于少数情形，要严格把握条件、慎之又慎，判处三人以上死刑应当是极为例外的做法，虽不能完全禁止但绝不应鼓励，此种情形少之又少才符合国家的整体死刑政策。

（三）关于存在未到案共同犯罪人案件的死刑适用。实践中此类案件的死刑适用问题较多，《武汉会议纪要》规定了三种情形：1.在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重，共同犯罪人到案与否不影响对在案被告人适用死刑的，可以依法判处。2.在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者在逃的共同犯罪人归案后从全案量刑平衡的角度考虑，只宜判处该在逃者死刑的，不能因共同犯罪人未到案而对在案被告人升格适用死刑。3.因共同犯罪人未到案，影响对在案被告人的罪责认定，进而影响准确适用死刑的，不能对在案被告人判处死刑。第3种情形实际上是证据问题，既然无法准确认定在案被告人的罪责大小，就意味着证据没有达到判处死刑的要求，故不能对在案被告人判处死刑。

对上述规定，可从以下几个方面来把握。一是，犯罪情节的恶劣程度。主要是指上下家的贩毒数量、次数及贩卖对象的范围等，如有无多次、大量、向多人贩卖情节，上下家中谁的贩毒数量和次数更多，上家有无其他下家，下家有无其他上家等。二是，在毒品交易中的主动性、主导性。主要是指谁对交易的发起、促成起更大的作用。如，是下家主动向上家约购毒品，还是上家积极联络销售毒品；是上家持毒待售，还是根据下家的要约再向他人寻购毒品；是下家先付款还是待售出毒品后再付款；涉及运输的，是上家“送货上门”，还是下家自行运输，等等。三是，犯罪行为的现实危害。主要是指毒品是否大量售出、是否流入社会，是否跨地域长途贩运，导致毒品从毒源地向外扩散等情节。四是，被告人的主观恶性和人身危险性。主要是指上下家有无累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节或者其他重大酌定从重处罚情节，是否武装掩护或者抗拒抓捕，是否是毒枭、职业毒犯、毒品犯罪集团的首要分子，以及从事毒品犯罪的时间长短等。

同时，由于制造毒品本身有一个过程，部分案件在制造过程中尚未形成毒品成品时就被查获，对此类案件如何把握死刑适用标准，实践中争议较大。有意见认为，此类案件虽然没有制造出毒品成品，但只是时间早晚问题，从有效打击毒品犯罪出发，不能要求公安机关只能在犯罪分子制造出成品时再去抓捕，故而适用死刑时不能过多考虑是否制造出毒品成品这个因素，对于查获的毒品半成品数量达到死刑适用数量标准的，也应当判处死刑。这种意见有一定合理性，侦破犯罪是一项时机性很强的工作，确实不能要求恰好在犯罪分子制造出毒品成品时再去查处，并且，从降低毒品流入社会的风险角度考虑，在尚未制造出毒品成品时就予以查处应是更好的选择。但是，上述意见可能存在一种误解，即，不应把有效侦破案件与判处死刑对立或者混同起来，这是相对独立的两个工作领域。刑罚适用针对的是罪行本身，对罪行极其严重者判处死刑是罚当其罪，对未达到死刑适用条件的案件判处其他刑罚，也是罚当其罪。而查处犯罪是侦查机关发现有犯罪事实后采取的行动，通常应当是越早越有利于预防和遏制犯罪，防止犯罪后果扩大。只有特殊情况下为有效收集犯罪证据、全面查明犯罪事实，使罪行原本很严重者受到应有惩处，才有必要等待犯罪进行到“成熟”阶段才予以查处。也就是说，查处犯罪的直接目的是遏制犯罪，是在犯罪后果上及时“止损减损”，而准确量刑是司法机关针对已经侦破、起诉的犯罪所进行的“事后”惩处工作。因此，对于制造毒品案件，原则上发现了就应当及时侦破，无须过多考虑是否判处死刑问题，即使没有判处死刑，也不降低侦查工作的有效性和业绩。

客观地看，对于未制造出毒品成品的案件，由于毒品半成品无法直接吸食，通常也就不能直接用于贩卖，故其社会危害性与已经制出毒品成品的案件存在差别，进而在量刑上也应有所体现。从理论上讲，仅制造出半成品的属于制造毒品罪的未遂形态。《大连会议纪要》为体现对毒品犯罪的从严惩处，规定对制造出毒品半成品的情形可以认定为犯罪既遂，这是出于政策考虑的“拟制”性规定。既然死刑是最严厉的刑罚，如果在适用死刑问题上不考虑是否已经制造出毒品成品这一重要因素，实际上不符合慎重适用死刑的政策精神和罪刑相适应原则。并且，查获的毒品半成品最终能制造出多少成品受诸多因素影响，不能直接根据查获的半成品含量简单推算涉案毒品数量。因此，对于查获的毒品全部为半成品的制造毒品案件，即使查获数量很大，判处被告人死刑也要特别慎重。实践中，此类制造毒品案件也有多种情形。有的案件查获的全部是毒品半成品，有的案件则已经制造出少量成品；有的案件刚开始制造，查获的半成品距成品还有很多步骤（是早期半成品），有的案件已接近完工，查获的半成品已接近成品；有的案件查获的半成品数量巨大，但可能技术上无法形成成品，有的确实是因侦查机关“抓早了”而未来得及完成全部工序。

总结近年来司法经验，本文认为，目前对此类案件的死刑适用大致可以把握如下规则：

其一，要与制造出毒品成品的案件体现区别，在适用死刑上更为慎重。仍要继续执行好“毒品数量+其他情节”的量刑原则，不搞唯数量论，不能简单以查获的毒品半成品数量巨大或者特别巨大就判处死刑。同时，对查获的毒品半成品能够制出多少成品，不能直接根据含量来推算，要综合考虑制毒原料的数量、制毒方法和技术水平。

其二，在少数情形下，对此类案件也可以适用死刑。如，查获的毒品半成品已经接近成品，且数量特别巨大，只是因侦查机关及时抓捕而未能制出成品，同时，有证据显示被告人不是初次制造毒品或者还有其他毒品犯罪，或者系前罪严重的累犯或者毒品再犯，或者具有其他突出的从重处罚情节。综合各方面情节，确实可以认定被告人罪行极其严重、不判处死刑不足体现罚当其罪的，则可以判处死刑。

其三，对已制出少量毒品成品但查获的大部分为毒品半成品的案件，可以把握一个折中的死刑适用标准，比查获的全部为毒品半成品的案件体现严厉性，但又适当宽于已经制造出大量毒品成品的案件。对制造出毒品成品的数量已经超过或者接近实际掌握的死刑数量标准，还查获大量毒品半成品的案件，一般可以考虑判处死刑。

同时，由于累犯、毒品再犯的情形较为复杂，有的前罪很轻，且有的案件还具有一些法定或者酌定从宽处罚情节，这种情况下就要综合考虑全案的各项情节决定是否判处死刑。对于从宽情节很突出，而累犯、毒品再犯的前罪较轻的，即使涉案毒品达到了实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑。

其一，涉案毒品数量已经接近或者略低于实际掌握的死刑数量标准，二者不能相差太多，否则，司法实践中长期积累形成的毒品死刑数量标准就会被架空。本文初步认为，这种“略低于”一般是指不低于实际掌握数量标准的90%。比如，实际掌握的数量标准为1，“略低于”就是指不低于0.9。

其二，属于严重的累犯、毒品再犯。由于累犯、毒品再犯的前罪有轻重之分，在允许数量标准“略低于”的情况下，只有严重的累犯、毒品再犯才能起到补足死刑适用数量标准的作用。如，前罪是否为严重的暴力犯罪或者严重的毒品犯罪，是否被判处重刑。对于前罪并不严重的累犯、毒品再犯，不宜低于实际掌握的数量标准适用死刑，还是要执行通常的死刑数量标准。至于如何认定严重的累犯、毒品再犯，还需要进一步总结、研究。

不过，如果查获的毒品数量已经达到或者超过实际掌握的死刑数量标准，则部分毒品未被查获的情节对死刑适用的影响就很小，是否判处死刑应根据全案事实和情节决定，该判处死刑的可以依法判处。