为获利种植罂粟提取鸦片膏的行为应如何认定

【案情】

2008年10月至2010年10月，朱某某伙同他人在其老家老屋四周自留地里种植大量罂粟。朱某某在罂粟成熟后割取罂粟浆液，制作成鸦片膏，并请人联系买家。2010年8月16日，朱某某在交易时被公安民警抓获，当场缴获鸦片膏2695克。

【分歧】

第一种意见认为，朱某某，明知是毒品原植物罂粟仍非法私自种植，又以其为原料加工、提炼毒品鸦片2695克，应认定为犯非法制造毒品罪。

第二种意见认为，朱某某非法种植罂粟，并将其制作成鸦片膏，数量达2695克，在进行贩卖过程中由于意志以外的原因而没有得逞，应认定为犯贩卖毒品罪（未遂）。

【评析】

笔者同意第二种意见认为，即朱某某犯贩卖毒品罪（未遂）。

本案中，朱某某以获取非法利益为目的，大面积种植罂粟，在罂粟成熟后割取罂粟浆液，制作成鸦片膏，并积极联系买家的行为，构成贩卖、制造毒品罪，本罪属于选择性罪名。凡实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之工的，即以该行为确定罪名。凡实施了其中两种以上行为的，如运输、贩卖海洛因，则定为运输、贩卖毒品罪，不实行并罚。对同一宗毒品，既制造又走私的则以“走私、制造毒品罪”定罪，但不实行并罚；对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计计算毒品数量，也不实行数罪并罚。对被告人一人走私、贩卖、运输、制造或者非法持有两种以上毒品并已构成犯罪的，不应实行数罪并罚，可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。

来源：中国法院网