福州毒品辩护律师分享—代购毒品辩护观点（二）——“牟利”之辩
涉案毒品扣押、鉴定中存在的问题与完善建议
一、当前对毒品扣押、鉴定中存在的若干问题
现行法律法规、司法解释对扣押的规定如下：一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十四条规定：在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押;与案件无关的物品、文件，不得扣押。对于扣押的物品、文件，要妥善保管或者封存，不得使用或者损毁。第一百一十五条：对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份,?由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。二、因上述规定过于笼统，公安部1998年颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十三条规定：“对于扣押的物品和文件，应当会同在场证人和被扣押物品、文件的持有人查点清楚，当场开列《扣押物品、文件清单》一式三份，写明物品或者文件的名称、编号、规格、数量、重量、质量、特征及其来源，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章后，一份交给持有人，一份交给公安机关保管人员，一份附卷备查。该规定缺乏权威性和系统性，亦满足不了司法实践需要。三、有鉴于此，2010年7月施行的“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称“死刑证据规定”)及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对于物证、书证的收集、审查判断、运用、非法证据排除标准确立了若干原则和具体的规范。但是司法实践中，部分侦查人员依法收集证据意识不强，加之新颁布的“两个规定”还有待深入贯彻领会，导致具体案件毒品扣押出现不严肃、不规范之处，主要表现在：
1.扣押、清点过程无见证人在场，扣押物品、文件清单上也没有见证人签字。法律明确规定，任何涉案赃、证物均应当依法扣押，并要求与案件无关的人员见证。实践中绝大多数的毒品案件，侦查人员对毒品扣押时均有见证，但仍有极个别案件由于一线办案民警程序意识薄弱或者工作疏忽，仍出现扣押、清点现场无见证的情况。
2、毒品刑事摄影照片拍摄不清、不全，个别案件出现未对毒品及包装物刑事摄影的情况。刑事摄影照片对毒品及包装物拍摄不清楚，或者未对全部涉案毒品及包装物进行拍摄，致使出庭举证时被告人无法辨认，也有的辩护人当庭就提出异议。个别案件缺乏刑事摄影，经了解，原因在于由于公安机关装备配置的限制，有的办案部门未配备数码相机，从而丧失了对毒品查获时即证据固定的机会。
3、扣押清单上存在的问题，主要是：对物品特征如名称、规格、数量、重量、质量及其来源特别是包装物的特征描述不细致、不全面;在未作鉴定前即将查获的毒品疑似物表述为具体的毒品种类，甚至使用犯罪嫌疑人自述的说法(如有的嫌疑人称之为黄皮的毒品，其实是纯度不高的海洛因);扣押清单上物品特征的描述与提取笔录、现场见证人的证言内容不一致等等。
4、对于扣押的毒品没有封存手续。
这是一般毒品案件扣押中普遍缺乏的关键环节。笔者认为，在毒品扣押程序中增加封存环节至关重要。理由如下：
其一：这是保证侦查程序公正性的要求。在公安机关对毒品进行扣押、清点之后一直到送交鉴定机构进行毒品鉴定的整个过程中，所查获的毒品完全处于办案民警的掌控之中，并不存在任何外部或内部的机构和个人对其行为进行监督，“缺乏监督的权力必然导致腐败”，不排除极个别公安人员有徇私枉法、报复陷害之虞。
其二，这是刑事证据证明力的要求。现在的扣押清单上只写明毒品的颜色、毒品的形状，多少颗粒，然后让犯罪嫌疑人签字。没有封存这一关键的环节，就直接交由鉴定部门鉴定称重。而鉴定部门出具的毒品检验报告中，往往只是简单说明毒品持有人的姓名以及毒品、数量特征，从检验报告中并不能必然得出送交的毒品和鉴定的毒品系同一毒品。司法实践中就有被告人在庭审时提出：“毒品不是我的”，或者“我自己没有带这么多毒品“或者”鉴定的毒品不是我被抓时缴获的毒品”，如此种种。《死刑证据规定》就明确规定：鉴定对象与送检材料、样本不一致的，不能作为定案的根据。由于书证扣押清单和毒品检验报告两份证据之间的关联性，因为程序上的缺陷而使证据组合后的证明力削弱，面对这种情况，庭审时公诉机关就要特意说明，并承担鉴定对象与检材一致性的举证责任，否则就要排除该份鉴定意见。
实践中极少有对毒品及包装物进行指纹鉴定，即使侦查机关有鉴定的要求，也因为办案民警对毒品及其包装物的触摸，留有办案人员的指纹从而破坏痕迹鉴定的条件。尤其对于被告人始终不认罪的案件，上述侦查活动的不规范直接导致指控的力度削弱。《死刑证据规定》第六条第五项规定了对现场遗留的与犯罪有关的具备检验条件的血迹、指纹、毛发等，要通过DNA鉴定、指纹鉴定等与被告人的生物特征、物品等作同一认定。例如2007年8月办理的王某某运输毒品案，案件事实表明，乘警在列车上从被告人王某某随身携带的包中查获藏匿在一只药盒内、用无色透明塑料袋包裹的两袋白色晶状毒品疑似物。但被告人归案后始终不认罪，辩称包内毒品不是其所携带、所有。在有证据排除他人投放毒品在被告人的包内的前提下，所有的证据即两名旅客目击查获经过的证言和乘警出具的说明。虽然本案经庭审举证质证，法院最终采信了能够印证的三份证言(包括查获民警的书面说明)，对被告人定罪量刑。但回想该案的证据收集上，如果上述言词证据能够辅之以法定部门出具的指纹鉴定，即如果能够在查获后及时对药盒和包裹的塑料袋进行指纹鉴定，确认被告人非法持有毒品的真实性，该份鉴定结论将大大增强指控的力度，也补强了证言的效力。
5、称量上存在的问题一般表现在对扣押的毒品何时称量、如何称量、由哪个部门称量做法不一，2010年上半年以来出现称量的证据表述不规范的新问题。
(1)关于称量时间上，一般有三种做法：一是毒品案件是由现场抓获的办案民警在现场进行称量;二是由查获的部门送交刑警支队后，由刑警在办公室进行称量;三是送交鉴定部门后由鉴定部门称量。实践中还有站交案件，由列车乘警交由车站派出所进行称量的情况。
(2)在称量标准和工具的选择上，也缺乏规范性和统一性。司法实践中，被查获的毒品一般均有包装，而每个个案包装物的重量又有轻有重，那么是去除包裹物称“净重”还是连同包裹物称“毛重”?完全去除包裹物容易导致粉末、粉块物毒品散失，连同包裹物称量又难以精确扣除包裹物的重量。
又如对于称量工具的校准，有的案件是由缺乏专业技术的办案民警自己称量，由此导致有的案件办案民警称量是一个结果，送交鉴定部门称量又是一个结果。如本院办理的一起运输毒品案，由于是在列车上查获，列车乘警当即对毒品进行称量，为ffice:smarttags”?/>21.1克，而后毒品送交鉴定机构鉴定后，称量为20.8克。关于被查获的毒品为何变轻，公安机关出具说明解释为被包裹的毒品中含有少量水分，当场查获时和后来鉴定时称量存在时间差，水分在这一过程中蒸发，故而变轻。然而，这一解释既非法定的专业解释缺乏公信力和法定的效力，又没有事实根据(谁能证明毒品确实含有水分，如果含有，又含有多少水分?)，又如何排除存在办案民警在称量工具上的选择不当，或者没有校准，甚至是为了突出查案成绩，有意或者无意的扩大的可能性呢?同为司法工作人员，我们完全可以凭感性相信辛苦的一线办案民警，但是同一份毒品出现两个称量结果，对司法机关的公信力的影响就不是我们能左右的了。出现这种情况，犯罪嫌疑人、被告人尤其是精通法律的辩护律师很可能据此认为称量过程不规范、不透明，对称量结果表示合理怀疑，要求合议庭不采信证据并当庭提出;更有甚者，揪住这个问题大肆渲染，发表对司法机关办案程序的公正性和真实性的辩护意见，导致整个庭审活动陷入被动局面。据笔者了解，类似的情况虽然未影响被告人定罪，但基于证据的证明力大打折扣，法院最终对被告人宣布较轻的刑罚。仅仅因为侦查活动的不规范，导致对毒品犯罪分子打击不力，这个教训是很深刻的。
(3)在称量部门的选择上，也存在混乱。有的案件是由查获的一线民警当场称量，有的站交案件是由车站派出所称量，有的是由派出所交由刑警队称量，有的是送交鉴定机构称量，有的则是办案民警称量后，又交由鉴定机构称量，上面的案例就是两次称量，两种结果，凭空产生两份称量结果如何采信的问题，给司法机关办案带来不必要的麻烦。
(4)证据本身缺失、不规范导致有没有称量引起争议是2010年上半年出现的新情况。通过梳理本院办理的刘某某非法持有毒品案、高某某运输毒品案等6个案件中发现，公安案卷材料中均缺乏公安机关制作的称量记录，而毒品送交鉴定机构鉴定后，鉴定结论表述为“在公安机关查获的重xx克的毒品疑似物中检出xx成分”。这种行文方式只是复述了公安机关称量的结果，无法确定鉴定机构是否对毒品进行了称量。为此，公诉机关特意要求侦查部门出具补充说明进行解释，证实鉴定机构确实进行了称量。然而这种合理性的解释亦因为主体不是鉴定机构本身，其证明效果较弱。这种涉案毒品是否经过称量，由办案部门称量过，还是鉴定机构称量过的表述不清，这种不规范的毒品重量结果尤其是与被告人自述重量相差较大时，在个别案件中引起庭审的争议。(如张某某持有毒品案，被告人自述35克左右，并且自己称量过，鉴定报告表述公安查获的是46克，重量问题成为庭审举证、质证、辩论的焦点之一。)
6、部分案件的办案民警擅自对扣押物品进行处置。
由于缺乏程序规范意识，极个别的一线办案民警想当然的将从一名毒品犯罪嫌疑人查获的数包毒品解开各自的包裹合并成一包再予以扣押，而数包毒品很可能种类不同或者有的包内装有假毒品;或者是同时查获多名毒品犯罪嫌疑人，想当然的认为是共同犯罪，将各自持有的毒品解开包裹合并成一包称量。再如对查获的数包颗粒状、片剂状毒品疑似物，认为解除小塑料袋的包装不会影响毒品重量的称量和性质的鉴定，而随意混杂合并(如2009年5月办理的李某某非法持有毒品案，乘警就将在列车上查获的李某某所带的两包不同颜色的麻古片剂混成一包)。这种做法的结果就是将一起证据确实的毒品案件人为变成基本事实不清的疑难案件，甚至因为不符合立案起诉标准而放纵了毒品犯罪分子。
此外，毒品提取扣押程序中还存在扣押后对物品的处置无人监管、部分案件无扣押手续就直接由办案人员送到法医检验鉴定中心进行鉴定等问题。
(二)毒品鉴定程序中存在的问题
毒品鉴定是毒品定性和定量的唯一依据，在假毒品、掺杂的毒品时有出现以及刑法对毒品犯罪以克为量刑计量标准的情况下，鉴定的科学性、公正性尤显重要。然而，司法实践中毒品鉴定还存在一定的问题，既有制度设置上的欠缺，也有具体操作层面上的不规范之处。
首先是毒品鉴定机构的设置问题。我国刑事诉讼法对于毒品由哪个机构或者部门鉴定没有明确的规定。目前，我国毒品鉴定机构设置在公安局，由此产生的办案模式就是从毒品犯罪从查获、立案、侦查到毒品鉴定都是由公安机关一家完成，缺乏监督的现状既不符合权力相互制约的基本原则，又有违犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利充分保障的诉讼原则。?
这种模式在实践中的危害主要表现在：1、个别辩护人提出公安机关对毒品案件是“自侦自鉴”，缺乏必要的透明，缺乏监督机制，诉讼程序的公正性受到质疑;2、更有甚者，个别地方的公安机关为扩大侦查成绩，在毒品鉴定上弄虚作假，致使无罪的人受到刑法追究，致使罪轻的人受到更重的不公刑罚。如2001年甘肃省临夏市公安局民警非法炮制的贩卖毒品案：五名禁毒警察，为完成办案任务，跟公安的“特情”配合，将自行加工的假海洛因栽赃给无辜的公民，指控其贩毒，致使三名涉案嫌疑人先后被一审判处死刑或死缓。这起令人发指的假案之所以能够在法治社会的今天顺利发生，原因固然有很多，但关键的一环在于公安机关对所谓的“毒品”居然能够“顺利”鉴定为海洛因，缺乏任何监督的鉴定险将三条无辜的生命变成冤魂。[①]
其次是待鉴定毒品的送交程序，缺乏规范性。
目前的做法是毒品被查获后，一般直接由办案民警送交鉴定，而不是交由公安机关内设的赃物室负责保管和送交鉴定。事实上，涉案毒品疑似物在鉴定前一直处于办案民警的控制之下，缺乏必要的监督和制约。在这种办案惯例纵容下，谁能保证有朝一日甘肃毒品假案不会再度发生?
再次是毒品检验报告中的问题。
1、毒品称量是否是毒品检验报告中必备事项缺乏规范性要求。有的报告含有毒品称量结果，有的报告则没有毒品称量结果，还有的报告中的毒品重量是复述送检部门的称量结果，鉴定机构未明确是否称量，而公安机关则出具说明鉴定机构进行了称量，由此导致公诉人出庭举证时，根据每个毒品案件毒品检验报告中是否有称量记录分情况举证。对于检验报告中没有毒品称量的案件，则宣读公安机关制作的称量记录，作为书证出示;而检验报告中有称量(包括鉴定报告复述称量)的案件，则在鉴定结论一并宣读称量结果。而有的案件既有侦查人员的称量记录，又有鉴定机构的称量，公诉人还要特别说明，对于两份称量记录如何取舍，如何采信。上述混乱的状态即是由检验报告不规范所引起的。
2、毒品检验报告常出现鉴定人员姓名打印的情况。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十条的规定：鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。《死刑证据规定》第二十四条第八项明确规定：鉴定文书缺乏签名、盖章的，不能作为定案的根据。在司法实践中，鉴定人员的名字常常用打印机打印，而不是手签或者加盖私章。因为鉴定结论是具有专业技术的人对刑事案件中的专门问题作出的个人的意见，而不是鉴定机构的意见，要求鉴定人手签或者加盖私章，是该类证据的内在要求。因此，鉴定人员打印姓名的不符合鉴定结论的形式要件。
3、毒品检验结论表述不统一。如对于检验结果同是海洛因，有的公安处统一表述为海洛因，有的公安处则写成“在毒品疑似物中检出二乙酰吗啡、单乙酰吗啡成分。”事实上，2002年6月《公安部关于认定海洛因有关问题的批复》规定：海洛因是以“二乙酰吗啡”和“盐酸二乙酰吗啡”为主要成分的化学合成的精制鸦片类毒品，“单乙酰吗啡“和?“单乙酰可待因”是只有在化学合成海洛因过程中才会衍生的化学物质，属于同一种类的精制鸦片类毒品。只要检出“单乙酰吗啡”或“单乙酰吗啡和单乙酰可待因”的，均认定送检样品为海洛因。笔者认为，虽然二乙酰吗啡、单乙酰吗啡与海洛因是同一物品的不同化学状态，但是刑法条文明确的对海洛因这种毒品定罪处罚，专业的鉴定部门提供的鉴定意见应当具有明确性，应该直接作为定案根据，而不需要附加一个运用化学知识阐述法律问题的过程。
4、不对毒品纯度作鉴定。当前的鉴定结果通常是“该样品共多少克(或者未表述称量的结果)，其中含有海洛因成份”，而没有具体的含量，这种结论非常含糊。我国刑法第三百五十七条第二款明确规定:毒品的数量以查证数量计算，不以纯度折算。关于毒品纯度的鉴定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年11月《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见中》仅规定可能判处死刑的毒品犯罪案件，应有含量的鉴定。2008年9月《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》认为，对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。
笔者认为，毒品纯度问题，直接关系到实际毒品的数量，而毒品的数量是毒品犯罪案件定罪处刑的最重要的标准。如果不对毒品含量作进一步鉴定，会导致相同数量但纯度不同的犯罪，处以相同的刑罚，不符合刑法罪责相适应的原则。对于可能判处死刑的案件，毒品要作含量鉴定已有司法解释的规定;而对于座谈会纪要提出的“可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品”存在以下问题：(1)如何甄别、判断“可能大量掺假或者成分复杂的新类型毒品”的情形?(2)“可能大量掺假或者成分复杂的新类型毒品”的提出是被告人、辩护人的权利还是侦查机关的义务?如果认为是侦查机关的义务而没有进行含量鉴定，是否可以认为鉴定结论事实不清?如果被告人、辩护人未提出含量鉴定而事实上毒品确实需要鉴定，是否可以认为其放弃权利而不予鉴定?(3)如果被告人、辩护人提出毒品存在上述问题而侦查机关不进行含量的鉴定，有何救济程序?本院办理的部分毒品案件中，犯罪嫌疑人、被告人一般系外省如陕西西安、河北石家庄、江苏连云港等地，供称皖北阜阳、界首等地毒品价格便宜而购买，并乘坐旅客列车运输被查获，时常提出毒品纯度不高的问题，亦有未进行辩解而事实上掺假的情况，故而是否进行含量鉴定在司法实践中颇为重要。因此，笔者认为，上述座谈会纪要的规定过于原则化，实践中不宜操作，宜规定统一对毒品含量进行鉴定，以最大限度的保障被告人的权益。
总之，由于公安机关物证扣押、鉴定程序存在的缺陷，使得毒品案件鉴定的真实性、公正性受到一定的质疑。
二、规范、完善目前毒品扣押、鉴定程序的几点建议有鉴于公安机关在毒品提取、扣押、称量以及鉴定中出现的种种问题，笔者拟结合两个证据的规定，提出以下几点意见和建议，以期进一步规范侦查活动，完善诉讼程序：
(一)严格按照《中华人民共和国刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》以及参照《死刑证据规定》的要求，制作提取笔录、扣押清单时，对当场扣押的毒品进行见证，要求见证人签名或者盖章，并制作证人证言，确保对物证、书证的来源和收集过程不能有疑问。
(二)规范扣押清单和毒品刑事摄影的制作。首先，应当详尽、全面描述物品或者文件的名称、编号、规格、数量、重量、质量、特征及其来源，重视对包装物特征的描述，注意与提取笔录、证人证言的印证。对于查获的毒品疑似物种类的表述，不应当直接写成海洛因、麻古、甲基苯丙胺、摇头丸等等，而应当直接认定为毒品疑似物，也可以用括号备注犯罪嫌疑人自述的毒品类型，表述成某某某自述是…。此外，为固定证据，印证扣押清单的内容，应当统一为基层办案部门配备数码相机，第一时间进行毒品及包装物的刑事摄影，参照《死刑证据规定》第九条第三项规定：对所形成的刑事摄影照片要注明制作人、制作过程、制作时间、制作地点，并简单说明照片的内容，并且要注明原物存放在何处。
(三)增加对扣押物品的封存和保管程序
1、要求在物品持有人和见证人在场的情况下，由办案民警当场对查获的物品进行清点，履行完扣押手续后，当面使用专用封存袋将扣押的物品进行封存(有条件的情况下，在毒品及包装物封存后送检前，应当对包装物上的指纹痕迹进行鉴定，确定包装物上的指纹为嫌疑人所留，此措施应对被告人辩解毒品不是其携带、持有尤为有效)。封存后，要列明封存物品的数量、名称、基本特征再贴上封条，并由见证人、物品持有人在封条上签名确认。如果嫌疑人或物品持有人拒绝签字的，应由办案民警注明原因。封存后，将毒品连同侦查活动形成的其它证据材料一并交由专人保管。
禁止办案民警对涉案毒品进行任何处置。尤其不得将数包毒品解除包裹进行混杂或者自行包裹、称量。非经法定手续，非由法定人员，不得随意拆除封条。规定违反上述封存要求的，依法追究相关人员的责任。
2、毒品封存后，应当由公安机关内设的赃物室负责保管和送交鉴定工作，改变目前直接由办案民警送交鉴定的做法。赃物室工作人员接收时，应对送来的物品进行外部检查，一般须查明：(1)是否贴有封条;(2)封条上是否有嫌疑人、见证人签名或手印;(3)是否列明了扣押封存物品的名称、数量、基本特征;(4)物品的外包装是否完好。检查合格方予接收，不合格可以拒绝接收。对于形式检查合格的物品，签收同意接收的意见，一式两份，一份交办案民警，一份留存。此后，赃物室工作人员应当对接收物品进行详细的登记，并填写委托鉴定单，将物品送交毒品鉴定机关进行鉴定。
3、送交毒品鉴定机构后，鉴定部门应依法做好对送检物品的外部检查工作，并将检查情况在委托鉴定单上注明。
(四)改变目前称量的混乱局面，统一要求由鉴定机构对涉案毒品进行称量
相比较办案民警自行称量和鉴定机构的称量，后者无论在法律效力还是专业程度上，都远远高于前者。有人提出针对目前称量上出现的诸多问题，应当为基层公安所队配备质量检验监督部门定期校准的称量仪器，当面称量，为称量过程拍照，并制作笔录，要求嫌疑人、见证人签名。笔者认为，上述措施对于短期内解决称量混乱确有一定作用，但治标不治本，即使解决了这些问题还会出现新的不规范的情形。问题的根源在于办案人员不适宜自己称量，也就是说其不是适格主体。不论是回避的要求，还是专业技术的局限，办案人员的称量在诉讼程序上均有不合理之处。如果能够严格执行封存保管的规定，保证在称量前毒品疑似物是查获时的原始状态，再将封存后的毒品疑似物统一交由鉴定机构进行称量，这种程序上的规范性保障了鉴定对象与检材同一性、避免了可能的公正性怀疑等，足以认定其具有正当性和证据的可采性。
(五)关于鉴定机构的设置问题
最根本的改革就是参照价格鉴定、人身伤害鉴定和精神病鉴定均由中立的专业机关进行鉴定的做法，改由医院设置的刑事技术鉴定部门进行鉴定。如暂时实行起来条件尚不成熟，起码也必须由不属同一地级市管辖的其他公安机关内设的鉴定部门鉴定，以此尽可能的减少同一个公安局因为相互熟识而串通作假鉴定的几率。实践中，有的铁路公安机关侦破的毒品案件，交由地方公安局鉴定的做法，值得借鉴和推广。
(六)规范毒品检验报告的内容
一是应在毒品检验报告中详细说明送检物品的情况，包括检材的来源、取得、保管情况，外包装是否完好、是否贴有封条、封条上是否有持有人和见证人签名等;二是一律规定毒品称量是毒品检验的必备内容，称量结果一律写入检验报告中，而且是明确表述是鉴定机构进行的称量;三是按照《死刑证据规定》的严格规范，鉴定人员必须签名或者盖章，其姓名不得打印;四是对毒品纯度作检验，对于含有两种以上毒品成分的毒品混合物，应当进一步作成分鉴定，确定不同毒品所占的比例，并明确写在检验报告中，以此作为法院定罪量刑的重要参考依据。五是统一对海洛因类毒品成分的表述。如前所述，海洛因是刑法规定的毒品种类，鉴定部门提供的鉴定意见应当保持名称的一致性。因此，宜统一表述为海洛因。
来源：郑州人民检察院
相关文章