毒品案件监听证据运用探讨—福州毒品辩护律师推荐

福州贩毒罪、毒品犯罪专业辩护律师蔡思斌推荐语：一些毒品案件的侦破来源于电话监听，而电话监听不同于一般的侦查手段，属于技术侦查手段。对于通过技术侦查获取的证据，《刑事诉讼法》对此有特殊的规定。对于技术侦查手段获取的证据，亦是毒品犯罪辩护律师审查的重点。本文是由广西壮族自治区崇左市人民检察院黄继平，钟卫平所纂，对毒品案件监听证据运用进行了专业分析。虽然该文作者是作案件公诉、法院审判的角度阐述，但亦值得专业从事涉毒案件辩护阅读参考，尤其是办理毒品案件死刑辩护律师有重要反向参考价值。故推荐之。

2014年10月23日晚，家住广西龙州县城的李某春打电话给本县的彭某某要求其帮忙购买1块毒品海洛因。之后，彭某某通过手机与凭祥市的李某丹联系并找到“货源”。彭某某将每块8万元的价格告诉了李某春。25日中午，李某春便将8万元现金送到彭某某家中，随后由彭某某独自驾驶小轿车前往凭祥找李某丹进行毒品交易，交易成功后彭某某将毒品藏到裤档内即驾车返回龙州，当行驶到凭祥市322国道上石镇白龙村高止屯祥路段时被民警截获，当场从彭某某裤档查获可疑毒品海洛因1块。随后，在南友高速凭祥收费站入口处将李某丹抓获，又到龙州县城将李某春抓获。当天18时许，侦查员还在龙州县城彭某某家中搜出可疑毒品冰毒2包。经过称，从彭某某裤档缴获的可疑毒品海洛因净重为343.2克；从其家里查获的2包可疑毒品冰毒净重分别为913.8克和920.1克。经鉴定，从可疑毒品海洛因中检出海洛因含量为64.4％；在2包冰毒中均检出甲基苯丙胺，含量分别为72.6％和67.6％。

一、监听证据无法使用引发的问题

该案系公安机关通过电话监听破获的。某公安边防大队发现居住凭祥市工商局宿舍楼的李某丹有重大贩毒嫌疑，于2014年9月5日立案并采取电话监听措施，10月24获悉李某丹等人准备交易毒品的消息后立即展开布控，次日，将三犯罪嫌疑人抓获。三个犯罪嫌疑人到案后，彭某某和李某丹对犯罪事实供认不讳，但李某春始终否认参与贩卖毒品，拒不认罪。从公安机关监听到的通话内容表明，李某春多次与彭某某联系购买毒品。从整个过程看，从犯意的提起到出资都是李某春所为，本案主犯应当是李某春，依照我国刑法的规定应当判处李某春无期徒刑或死刑，并处没收财产。但案件提起公诉后，因监听录音没有作为证据随案移送，在审判中心主义背景下，法院审判法院审判委员会在讨论此案时，对起诉彭某某、李某丹没有异议，对起诉李某春与检察机关持不同意见，并明确表态将对李某春作无罪判决处理。无奈之下，检察委员会最后讨论决定对对李某春作出撤案和不起诉处理。

此类案件在崇左已经出现多次，笔者从公安机关获悉，当地侦查部门每年利用电话监听侦破毒品犯罪案件占到总数的80％左右，可见这一技侦手段的巨大成效。广西崇左市有4县（市）与越南3省的10个县接壤，边境线长达500多公里，跨境大小通道400多条，还有13个边民互市贸易点，由于境内外人流物流往来频繁，境外毒品从越南取道崇左入境的问题日益严峻，辖区内某县还被国家禁毒委列为“毒品走私入境通道”。类似本案情况，放虎归山，毒枭会更加胆大妄为；绳之以法，又缺乏相应的法律依据。面临进退两难的困境，有必要对毒品犯罪案件监听录音证据问题进行充分的研究。

二、监听录音不作为证据的主要原因

电话监听是指侦查机关运用电子技术设备秘密获取并记录被监听人相关通话内容的一种技术侦查措施。修改后的《刑事诉讼法》第48条第1款规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”第152条还规定“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”。虽然技术侦查收集的材料作为证据使用已经纳入立法范围，但笔者对所在地法院审理的毒品犯罪案件进行调查了解时发现，至今尚无—起直接将监听录音作为定案的证据，其原因主要有以下几个方面：

（一）担心侦查手段暴露

1979年公安部在《关于刑事侦察部门分管的刑事案件及其立案标准和管理制度的规定》中明确规定“秘密侦察材料，不能直接作为公开证据使用。耳目—般不公开出庭作证。必须严格按照刑事诉讼法的规定，将秘密侦察得来的材料，通过合法的形式，转换为公开的证据，才能在诉讼活动中使用。”之后的《关于技术侦察工作的规规定》《缉毒特情管理办法》等，也作出了相应一致的规定。技术侦查材料不能直接作为证据使用的根本原因，就是担心暴露秘密侦查的手段。如果把监听等技术侦查所获材料直接附于刑事诉讼卷宗，查阅卷宗的所有人均可从卷宗中得知使用技术侦查的秘密，必然会暴露技术侦查的手段，一方面使得犯罪分子提高反侦查能力，增加破案的难度，另一方面也担心秘密侦查人员或特定人员可能遭到犯罪分子的打击报复。所以，修改后的《刑事诉讼法》虽然规定采用侦查措施收集的材料可以作为证据使用，但公安机关同样担心出现上述问题，而不愿意将相关材料随案移送。

（二）技术侦查程序不合法

修改后的《刑事诉讼法》第148条对相关案件采取技术侦查措施的规定十分严格：首先是“立案后”，其次是针对“特定的犯罪案件”，再次是“根据侦查犯罪的需要”，最后是“经过严格的批准手续”，才得以采取技术侦查措施。但是在目前警力严重紧缺的情况下，对毒品犯罪案件难以做到24小时派警力跟踪盯梢，所以有的接到举报就采用了技侦手段而不是立案之后，也有的出警到现场抓住了犯罪嫌疑人之后才补办手续。同时还存在其他一些特殊情况，例如有的是对某一个毒品案件办理了技侦手续，但在监听过程中，却破获了另外一起毒品案件；又如有的是对某个非毒品案件办理了技侦手续，在监听过程中，无意间破获了涉及毒品的犯罪案件；再如有的是对毒枭的电话监听办理了合法的技侦手续，但毒枭只是幕后指挥并没有亲自出面交易，现场抓获的只是“马仔”等，从而导致侦查机关对监听证据的合法性存在顾虑而不愿将相关材料移送起诉。

（三）无法将监听录音合法转换

在毒品犯罪案件侦查过程中，使用电话监听的目的是为了获取案件线索和证据材料。如果担心暴露侦查手段或监听证据的合法性等原因而不愿将监听材料移送起诉，就应当想方设法将那些对认定犯罪事实起决定性作用的监听录音合法转化为其他形式的法定证据。例如在讯问犯罪嫌疑人时，向其播放相关的电话监听录音，迫使其交代犯罪事实转换成供述材料，并与其他证据相互形成证据链。但在实际工作中，犯罪嫌疑人通话时往往用黑话或者暗语进行联系，其目的就是为了隐匿犯罪事实、逃避法律制裁。从事毒品犯罪的嫌疑人一般都不会轻易交代自己的犯罪事实。因此，监听录音很难合法转化为其他证据使用。

（四）对监听录音定罪的信心不足

修改后的《刑事诉讼法》第152条规定，对于采取技术侦查措施收集的材料“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。但我国的刑事诉讼并无自由心证制度，法官的内心确信不具备刑事诉讼法上证据的证明力。毒品案件一审判决后，绝大部分被告人提出上诉，上级法官如果没有听取监听录音，就有可能认为事实不清或证据不足，从而裁定撤销原判，发回重审。就是上级法官认为监听录音值得采信，维持原判，也不能排除若干年后被告人申诉，另行组成合议庭的法官认为多年以前的监听监听录音不值得采信的可能性。在审判中心主义背景下，法院一再强调“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实．否则不能作为定案的根据”，特别是一些冤假错案的陆续曝光，发现侦查环节是造成这些冤假错案的主要原因后，法官作为中立的裁判者，对于没有作为定案证据移送而又未经过庭审质证的监听录音，谁也不愿意承担因此可能导致“冤假错案”的高风险代价。

三、对监听录音证据运用的构想

随着毒品犯罪的作案技能越来越高明、手段越来越隐蔽、组织化专业化趋势和反侦查能力越来越强，我国打击毒品犯罪的任务也越来越艰巨。电话监听作为一种主动型秘密侦查措施已被普遍采用，并且产生了特殊的效果。如何实现监听录音成为定罪量刑的证据，已经成为迫切需要解决的问题。

（一）声纹鉴定

要把监听录音作为证据使用，必须确认监听中的录音就是犯罪嫌疑人、被告人的声音，这是一个前提条件。在司法实践中，一般是根据电讯商提供手机使用人的证明材料，然后由检察人员、审判人员一同前往公安机关技侦部门听取该手机的相关录音。但是，承办案件的检察人员、审判人员对犯罪嫌疑人、被告人的声音并不熟悉，在各种不同环境下的通话录音也必然与原声音有所区别，对于那些重大、特大涉毒案件来说认定与否直接关系到犯罪嫌疑人、被告人的生杀予夺之事，运用没有经过法庭质证的监听录音，如有误差，极有可能造成冤假错案，这种情况下往往会导致检察官、法官对定罪的信心不足。笔者认为要解决好这一难题，就应当对用于定罪量刑的录音证据进行声纹鉴定，通过结合案件的其他证据，最终确定犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实。随着科学技术的发展利用声纹识别人身的准确率已经达到98％以上，介于指纹与笔迹之间。但在司实践中声纹鉴定并不多见，对毒品犯罪案件进行声纹鉴定更是少之又少。据报道，上海法院系统在毒品案件被告人当庭否认全部犯罪事实的情况下，成功运用声纹鉴定查实案情并对被告人定罪处罚取得了很好的效果。①（潘静波：《上海一中院首次成功运用“声纹鉴定”查实案情惩治犯 罪》，中国法院网讯2013年1月23日。）

（二）转化证据

在司法实践中，对于认定犯罪事实起到关键决定性作用的监听录音，如果担心直接作为证据使用会暴露侦查手段或者可能产生其他严重后果的，就应当转化为其他法定证据来使用。通常采取以下几种方法：一是将监听录音中的相关内容转化成犯罪嫌疑人的供述。在讯问犯罪嫌疑人时，适时向其播放监听录音，迫使其交代自己或同伙的犯罪事实，以《讯问笔录》或《自述书》的形式固定下来，成为在法庭上可以公开出示的犯罪嫌疑人的供述和辩解。二是侦查机关对监听录音中的关键线索或重要案件事实做说明，制作成技侦部门获取信息并采取措施的《破案经过》，或侦查人员根据监听线索在交易现场将犯罪嫌疑人抓获、查获毒品的《情况说明》等形式，向检察院和法院出具。三是直接邀请办案检察官、法官到侦查机关的技术侦查部门听取电话监听录音过程，这种做法只能作为在案证据的补强，增强对案件犯罪事实的内心确信。上述几种方法在司践中被长期采用，对于打击毒品犯罪发挥了—定的积极作用。

（三）庭外核实

修改后的《刑事诉讼法》第152条规定，针对技术侦查收集的证据“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。根据该法律条文的要求，笔者认为启动庭外核实程序至少要符合以下几个条件：一是需要核实的监听录音材料料应当直接关系到被告人有罪或无罪、罪重或罪轻的认定。二是当庭播放监听录音，将有可能危及能危及到有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果。三是采取相关保护措施后可能还是无法消除有关人员人身安全或产生其他严重后果的。因为法律规定比较原则，各地操作也不大一致，通常的方法是审判人员到技侦部门听取原始的录音文件，询问有关线人、秘侦人员以及其他办案人员情况。如线人陈述贩毒组织从计划到实施犯罪活动的具体经过、卧底在贩毒组织中的地位身份及自身的语言特征、秘侦人员进行技术侦查过程中使用的相关手段等。庭外核实过程中，如果遇有复杂疑难或者专业性较强的技侦证据认定问题，可根据《刑事诉讼法》第144条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第87条的规定，聘请资历较深但已经退休或者离职一定年限的技侦专家，在签署保密承诺书之后作为专家辅助人给予专门知识的协助。②（黄伯青、张杰：《技侦证据庭外核实之程序》，《人民司法》2014年第9期。）

（四）相互印证

所谓“印证”，是指两个以上的证据在所包含的事实信息方面发生了完全重合或者部分交叉，使得一个证据的真实性得到了其他证据的验证。我国刑事证据相互印证规则强调，无论是证据事实还是案件事实，都要根据两个以上具有独立信息源的证据加以认定，注重证据信息的相互验证，避免仅凭孤证定案，这有利于防止伪证、避免冤假错案的发生。③（陈瑞华：《论证据相互印证规则》，《法商研究》2012年第1期。）毒品犯罪案件的证据与其他刑事案件相比，证据种类相对较少。犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中处于刑事责任的直接承担者地位，即使在共同犯罪中，往往也是相景推诿，拒不承认或相互包庇，编造谎言，企图蒙骗过关。因此，要把监听录音资料与其他直接证据、间接证据相互结合、相互联系、相互印证，构成一个完整的证据链体系才能使用。如2016年2月，浙江省江山市人民法院在办理张某贩卖毒品一案时，经审查查明：侦查机关通过电话监听发现被告人从2014年8月开始，通过其持有的手机联系买家，在浙江省江山市区贩卖毒品。吸毒人员通过口口相传，知道需要毒品就可电话联系求购。双方谈好交易后，张某会将一个他人名下的农业银行账户发给购毒人员，要求对方按照每克400元人民币的价格打入该账户。毒资入账后，张某就通过移动手机短信通知毒品的藏放处，而后购毒人员到指定地点取毒品。到案后被告人从未作过有罪供述，且没有其他直接证据在案，但法院最后通过间接证据之间的相互印证形成完整的证据链，得出贩卖毒品是张某所为的唯一结论，同样对被告人定罪处刑。④（罗志刚、唐海波：《对无直接证据案件应运用间接证据之间的印证定案》，《人民法院报》2016年2月25日，第6版。）

（五）完善立法

修改后的《刑事诉讼法》将技术侦查法治化，可以说是一大进步，但也存在相关不足，亟待规范和完善。就第152条而言，“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”，法律条文中的“可以”就是说可以在刑事诉讼中作为证据使用，也可以不作为证据使用。所以在打击毒品犯罪活动中，侦查机关的技侦部门大多出于侦查手段的保密以及有关人员人身安全的考虑，往往不愿意将技侦措施收集到的材料提交给检察机关或者审判机关作为证据使用，法律明文规定的“可以”就会变成“不可以”，“可以用作证据”的规定也只能停留在纸面上。即使检察官或法官需要使用相关技侦证据作为定案依据，但由于其对技侦证据的使用没有自由裁量权，而技侦部门又死守部门利益，这就可能造成在绝大多数案件中相关技侦材料无法进入诉讼环节作为证据使用。⑤（王新清、姬艳涛：《技术侦查证据使用问题研究》，《证据科学》2012年第4期。）

又如第152条还规定“如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。什么程度才算是“严重后果”？如何采取“保护措施”？什么是“必要的时候”？如何进行“庭外核实”等，只是作了原则性规定，缺乏可操作性。为了适应客观形势发展的需要，应当尽快规范和完善相关法律，通过合法程序来保证监听等技术侦查手段的正当行使，充分发挥监听录音等技侦证据在打击毒品犯罪中的积极作用，减少社会危害，保障人民的生命安全和社会稳定。