刑事审判观察：不以牟利为目的为他人代购毒品不以贩卖毒品罪定罪处罚，构成非法持有毒品罪

刑事审判观察：不以牟利为目的为他人代购毒品不以贩卖毒品罪定罪处罚，构成非法持有毒品罪

关键词：牟利 代购毒品 贩卖 非法持有

裁判主旨：行为人明知是毒品仍以牟利为目的为他人代购，其行为构成贩卖毒品罪。反之，若行为人并未具有牟利的目的，则行为人为他人代购毒品行为构成非法持有毒品罪。

案情简介：

2015年3月30日22时许，卢某接“高平”电话让其帮忙购买人民币三千元的冰毒送到福州，并承诺到时支付卢某600元人民币的车费。卢某便电话联系陈某，叫陈某帮忙购买人民币三千元的毒品。陈某从“晶晶”处三千元可购得35小袋冰毒，但告知卢某只能购得21小袋冰毒，将其中14小袋冰毒装在一个铁制小盒子内置于自己上衣右侧口袋内，将另21小袋毒品装在一个“芙蓉王”烟盒内。次日0时许，卢某开着自己所有的车牌号为闽A×××××的天籁牌小轿车载陈某从平潭前往福州。当两被告人来到与“高平”约定的地点福州市晋安区晋都戴斯酒店，并在一楼大厅准备上电梯口时被公安机关抓获。民警当场从被告人陈某上衣右侧口袋内提取到一个芙蓉王香烟盒内有18小袋毒品总净重为16.15克和一个铁制小盒子内有14小袋毒品总净重为12.55克；从被告人卢某上衣内侧口袋内提取到3小袋毒品总净重为2.68克。经鉴定，上述提取到案的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。查获毒品已上缴。

法院观点：

晋安法院：被告人陈某、卢某违反国家对毒品的管理法规，明知是甲基苯丙胺类毒品仍以牟利为目的为他人代购，其中被告人陈某代购数量达31.38克，被告人卢某代购数量达18.83克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人陈某、卢某犯非法持有毒品罪的罪名不适当。经查，被告人陈某在本案代购中可以从中获利14袋毒品，被告人卢某可以从中获利600元的车费及3袋毒品，均符合代购者从代购行为中牟利，因此无论其为他人代购的毒品是否仅用于吸食，均构成贩卖毒品罪。被告人陈某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人陈某、卢某归案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。本案存在数量引诱，在量刑上可酌情从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元。二、被告人卢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元。

福州中院：上诉人陈某违反国家对毒品的管理法规，非法持有甲基苯丙胺类毒品31.38克；上诉人卢某非法持有甲基苯丙胺类毒品18.83克，其行为均已构成非法持有毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但是适用法律错误，本院予以纠正。据此，判决如下：

一、撤销福州市晋安区人民法院（2016）闽0111刑初197号刑事判决。

二、上诉人陈某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。

三、上诉人卢某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。本判决为终审判决。

福州刑辩律师蔡思斌评析：

最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”从该规定可见，毒品代购者是否具有为自己牟利的行为是区分为贩卖毒品或非法持有毒品的关键。这是刑事辩护律师应予以充分注意的，对于改变犯罪定性，减轻被告人刑责有重大意义。

本文摘录于福州刑事审判观察汇编。福州刑事审判观察系蔡思斌律师在长期关注、搜集福州法院及其他地区法院刑事审判实例，并结合自身多年办案经验的基础上归纳、编辑、原创而成。转载请注明出处。此文中所涉及姓名均为化名。

案例索引：

福州市中级人民法院（2016）闽01刑终603号“陈某、卢某犯贩卖毒品罪一案”，见《陈某、卢某犯非法持有毒品罪一案二审刑事判决书》（审判长林榕生、审判员王强、代理审判员陈雯霞），载《中国裁判文书网》（20161019）。

网址导引：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=f127c688-72fc-48a1-a7bd-2b6754d5b337&KeyWord=（2016）闽01刑终603号